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减轻并适用缓刑——杨某贪污案一审 2016-04-21 安徽润天律师事务所 案情简介： 被告人杨某系某市国有企业“阳光房地产公司”会计，同案被告人周某系公司法定代表人。2004年，阳光房地产公司开发“阳光公寓”项目，建筑商长江项目部帮助垫付室内设计费用137910元，阳光房地产公司归还62610元，长江项目部负责人明确表示另外75300元不需要阳光房地产公司归还。此后，周某安排杨某以归还长江项目部垫付设计费名义，挂应付长江项目部款75300元。2011年2月，经周某安排，杨某分两笔从该公司财务套取现金75300元并存入杨某的账户，用于今后个人支配。后本案案发。 辩护思路： 证据表明，杨某的行为构成贪污罪并无争议，且犯罪数额依当时的法定刑为五年以上有期徒刑。 但是，杨某具有多项从轻、减轻处罚的情节，包括从犯、自首情节、积极退赃、真诚悔罪等，具有减轻处罚并适用缓刑的可能，因而应当将此作为辩护目标。 由于公诉机关未认可被告人具有从犯、自首的情节，辩护人在本案中的主要任务是认真分析，证成被告人的减轻处罚情节，并提出缓刑建议。案件处理结果： 一审法院采纳了辩护意见，以贪污罪判处杨某有期徒刑二年三个月缓期三年执行，本案辩护成功。 辩护词 审判长、审判员： 安徽润天律师事务所依法接受杨某近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职务，维护被告人的合法权益，现根据本案证据及相关法律规定发表如下辩护意见： 一、杨某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当对其从轻、减轻处罚。 我国《刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”并在该条第二款同时规定，“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”根据庭审调查表明，被告人杨某在本案中为从犯，应依法对其从轻、减轻处罚。具体理由是： （一）周某将该款挂账为“应付长江项目部设计费”开始，该款便脱离了上级监管，犯罪行为已经发生，杨某当时并未共谋实施。 本案涉及的犯罪预谋与实施并非自从该款从财务被提出开始，而是自从将该款挂“长江项目部应付款”开始。由于长江项目部在此前已经明确向周某提出不要这笔钱了，抵作原告承诺给周某的回扣，这一情况仅有周某自己知情，其仍然安排将此款挂帐为“长江项目部应付款”，明显是已经着手实施犯罪行为，且是由周某独立实施。本案证据显示，杨某在挂帐当时不可能知道实际情况，因而未参与前期的犯罪活动。 （二）杨某系会计，对作为公司负责人的周某具有职务上的从属性。 贪污罪作为职务犯罪，具有相应的职权是得以实施犯罪的必要条件，因而职权特点是是该罪的重要特征。周某作为公司的负责人，对于公司的人事及财务问题有决定权，且对财务会计人员有管理权。杨某担任阳光公司的会计职务，身份及职力上具有从属性，受周某的指控与制约。因此，杨某作为会计与领导共同实施的犯罪中，其处于从属性地位。 （三）将该款提出显然不可能是杨某提议，且杨某的行为对于犯罪发生的作用不大。 首先，周某虽曾在检察机关供称是杨某提议将涉案的75300元提出来，但杨某对此予以否认。庭审中，周某又称自己记不清楚是谁先提议了，因而表明周某在检察机关的供述因系孤证且自相矛盾而不足采信。 其次，周某将该款挂“长江项目部应付款”后，实际已经形成了虚假平账，该款实际已经脱离了上级主管部门的监管，本来已经构成犯罪且犯罪行为的主要环节已经完成，杨某是否参与本案并不影响犯罪行为的发生。因而，其参与共同犯罪仅仅起到次要、辅助作用。 其三，杨某不仅无权决定，且无领导安排其对该款应如何支配也未必知情。正如周某声称将小金库中的137910元付长江项目部，实际是据为己有杨某并不知道一样，该款如何支配如果没有周某的指令其难以了解领导的意图。由此，本案不能认定杨某首先提议，周某的意图明显是本案发生的关键因素。 其四，两被告人均承认，提取该款的过程是由杨某填写单据，周某模仿马某签字后，杨某将该款提出保管，由此决定其与周某构成共同犯罪。但杨某在这一阶段所实施的均是具体执行的行为，作为一名会计，无论是正常或者不正常的财务活动，这些行为通常均是由会计实施，不能因此否认其犯罪中的从属性地位。 （四）赃款提出后由杨某保管并暂用，但并未进行分配，周某对该款仍然具有最终的支配权，再次表明杨某的从属地位。 虽然涉案的75300元从财务提出后由杨某保管，且杨某在案发前动用了该款，但并不能夸大杨某在共同犯罪中的作用。本案证据表明，该款只是由杨某保管，并未进行分赃，周某仍然对该款行使支配权。周某在将该款从财务提出后，告诉杨某将此款用于其退休后旅游，剩下的给杨某一部分；杨某供述也表明了周某安排该款用于以后的旅游，并称其