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“三服用地”合作建房模式定性与合同效力分析 ???随着城市化进程的推进，商品房的开发建设也向城中村的集体土地扩张。常见的开发模式为集体经济组织把本集体经济组织的第三产业服务用地（以下称“三服用地”）使用权转让给开发商，开发商在该宗土地上与购房者以合作开发商品房或者转让房屋使用权的模式进行商品房开发销售。这种模式是否为法律所禁止？合同效力如何？不能一概而论，要结合相关审批手续、转让合同约定的内容综合去判断其性质。 ? ? ? ? ? ? ?一、问题的提出 ????在我国，土地分为国家与集体所有。我国《宪法》第十条第二款、《物权法》第四十七条第二款规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。《土地管理法》第四条第二、三款规定：国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地进行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事 设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。《土地管理法》第四十三条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准适用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。 ? ? 综上所述，依据我国法律的规定，可以将农村集体土地分为：农用地、农村建设用地和未利用地。而农村建设用地又分为：宅基地、经依法批准的兴办乡镇企业用地和乡村公共设施和公益事业建设用地。那么，农村第三产业服务用地又属于何种性质的土地?毫无疑问属于农村建设用地，但属于何种建设用地则值得商榷。三产用地亦称三产安置用地，是近年来在征地制度改革中出现的一种新的征地安置方式。“它是指政府采取按征用耕地面积的一定比例，安排被征地农村集体经济组织一定数量的安置用地，鼓励和支持被征用土地的农村集体经济组织和农民兴办企业，发展第二、第三产业，安排农民就业的一种全新的安置补偿方式。”故三产用地属于全新的集体建设用地。在返还三产用地的初期，由于村集体在三产安置用地的利用上普遍缺乏管理经验，加之缺乏资金，很多集体经济组织普遍采取与房地产公司联合搞房地产开发然后按一定比例分成或者收取土地使用权转让金的方式利用土地。下面笔者将结合实践经验论证这种开发模式的合同效力。 二、裁判规则探究 此种模式下，开发商从农村集体经济组织处受让三产安置用地的使用权，然后开发商与购房者采取合作开发建房的模式，购房者出资以获得房屋的使用权，开放商负责建设，达到房地产开发的目的的方式。谈论此种开发模式是否合规，我们必须讨论三个问题：一是是否属于合作开发建房；二是合作开发建房合同的性质；最后一个问题即合同效力问题。?? （一）是否属于合作开发建房 ????所谓合作开发商品房，指由两个以上的房地产开发主体以提供建设用地使用权、资金等作为共同投资、共享收益、共担风险为基本内容的房地产开发。即合作开发具有如下特点：一是存在两个以上开发主体，且双方签订合作开发房地产合同；二是当事人共同投资，俗语称“一方出钱，一方出地”；最后一个实质特点是共享收益共担风险。该模式满足上述第一和第二个特征，但是购房者只投资固定金钱分配固定的房屋使用权，故无“共享收益，共担风险”之特征。因此，开发商与购房者虽名为合作开发商品房，实质为房屋买卖或者租赁关系。 （二）合作开发建房合同的性质 ????既然此种模式不属于合作开发商品房，那属于何种性质的法律关系？司法实践中这个问题有一定的争议。一种观点认为实质上为商品房买卖合同关系；另一种观点为属于房屋租赁关系；还有一种观点认为属于房屋使用权转让关系。笔者认为，只存在两种可能，一是商品房买卖合同关系，二是房屋租赁关系。至于第三种观点实质也就是租赁关系，如果承认房屋使用权转让关系可以突破租赁期限的限制，无疑与立法宗旨不符。至于是买卖还是租赁，笔者认为具体要看合作建房合同约定的内容，从合同的条款、付款方式、使用权期限等方面去综合考虑是更倾向于买卖关系或租赁关系。对于合同条款与商品房买卖合同条款大体类似的，我们可以认定为买卖。对于与租赁合同条款相似且符合租赁的相关原则的，认定为租赁关系为妥。 ???（三）合同效力分析 ? ? 合同法的精髓在于意思自治，但是意思自治不能违反法律法规的强制性规定。认定不同的法律关系，会影响合同的效力。在认定为商品房买卖合同法律关系的情况下，尽管开发商取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等许可证，但是土地的性质为集体土地，商品房的开