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基于典型案例分析的企业劳务派遣用工模式研究 唐鑛/ 徐莹 【专题名称】 人力资源开发与管理【专 题 号】F102【复印期号】2011年03期【作者简介】唐鑛　中国人民大学劳动人事学院副教授????徐莹　中国人民大学劳动人事学院研究生【关 键 词】 EEUU ????20世纪70年代末，我国劳务派遣发端于按照国家政策规定向一些驻华机构派遣相关服务人员。随后，劳务派遣在广州、深圳、江苏、广西、青岛、沈阳等地迅速推广，劳务派遣的范围逐渐涉及到了金融、电信、运输、物流等20多个专业和门类。虽然我国的劳务派遣业务起步较晚，但表现出了较强的生命力，目前已日益呈现出多样化和多层次化的特征。同时，由于劳务派遣作为一种非标准劳动关系以及立法上的缺失，其运作过程中侵害被派遣劳动者权益的现象层出不穷。????一、100起劳务派遣争议案例基本情况及分类分析????笔者从期刊、报纸、网站共搜集遴选到有关劳务派遣的典型争议案例100起，这些案例基本囊括了劳务派遣运作过程中可能出现的各种争议情况。????（一）案例基本情况????从案例的发生时间来看，搜集的案例中在2008年1月1日之前已经结案的占51%（51起），这些案件的仲裁或审判结果是在我国立法缺位的情况下做出的。在《劳动合同法》颁布之前，这些案件主要依据2006年10月1日施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条作出仲裁或审理结果。该条对劳务派遣产生争议时诉讼主体问题做出规定，但该规定也仅仅局限在诉讼程序上且非常笼统。在司法实践中，法官或仲裁员对于劳动关系的认定只能适用《劳动法》的有关规定，但由于劳务派遣的“非标准化”形态，使其无法与劳动法中的标准劳动关系对号入座，尤其在认定被派遣劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系上无所适从，其结果是相同或相似的案子在不同的地区、不同的审级会得出截然不同的结果。在地方性法规层面，各地已经进行了很多有益的尝试，为劳务派遣的国家立法提供了宝贵的经验。在《劳动合同法》实施之后，相当一部分案例已经有法可依，一些争议的焦点问题在立法中给出了明确的规定。????从案例的内容来看，劳务派遣争议的发生主要集中于四个方面：雇主责任认定引发的争议、逆向派遣问题、退回或解雇被派遣劳动者的合法性和赔偿金问题、差别待遇问题（详见表1），此外还有关于工作年限计算、异地派遣、派遣单位克扣工资、自派遣和转派遣、涉外派遣以及约定竞业限制和试用期等方面的案例。有些复杂的案例可能涉及到多个方面，特别是大部分案例在最后都会有一个雇主责任认定的问题。雇主责任认定引发的争议主要集中于工伤、社会保险、工资、加班费等方面，其中发生工伤时的雇主责任案例占全部雇主责任认定案例的一半以上。????表1　案件类型统计结果????????从案件结果来看，在有仲裁或审理结果的案件中（71起），劳动者胜诉或部分胜诉的案件比例为72.9%，远高于败诉的比例27.1%。值得注意的是，败诉案件都是发生在《劳动合同法》颁布之前，且绝大部分是由于劳动者将用工单位作为被告，仲裁机构或法院以劳动者与用工单位不存在劳动关系而驳回其请求，如在2006年引起轩然大波的“徐延格状告肯德基案”。这反映出劳动者对劳务派遣这一用工关系认识不清，误将用工单位当作自己的雇主，难以维护自己的合法权益。????从涉案人数来看，涉及10人以上的集体劳动争议仅有10起，其余皆为个别劳动争议。但案例中很多个别劳动争议的背后实际上有相当多相同遭遇的被派遣劳动者，特别是在事业单位和国有企业用工改革中大批的劳动者其正当权益得不到保障。如2010年8月1日清华西门发生的湖南永州4名工人断指事件警示我们如果不对劳务派遣进行规制，引导使其良性发展，劳动者的合法权益不能得到保障，就有可能“小事拖大，大事拖炸”，严重危害社会的稳定和发展。????从案例的解决途径来看，经过法律程序并有审理结果的共有71起案例。由于我国劳动争议处理实行仲裁前置，所以大部分案件都到仲裁委员会申请过仲裁。在败诉的案件中，仲裁委员会主要是依据不存在劳动关系或举证不足驳回或部分驳回劳动者的请求。在被驳回的19起案例中，有16起继续向法院上诉，并且其中12起胜诉。仲裁和诉讼的重复使用以及结果的不一致也在一定程度上反映出我国劳动争议处理程序中裁审不畅的问题比较突出。????（二）劳务派遣案例分类分析????通过上面简单的统计分析可以看出，劳务派遣争议案例主要集中于四个方面，《劳动合同法》关于劳务派遣的相关条款对这些方面的问题进行了规制，但也存在不足之处。????1.雇主责任认定????劳务派遣中的雇主责任认定如何做到既合情又合理在法学界和实务界始终是一大难题。劳动者在主张权利时，最重要的是确认和谁具有劳动关系，这是劳动争议