2017年司法考试[三国法]重点知识点整理.docVIP

. . . . 专业资料 第一章.国际法（11分） 一、导论 （一）渊源（表现形式） 1. 独立渊源：国际法院据以判案的依据 （1）国际条约（某某公约），约束缔约国； （2）国际习惯，约束所有国家，形成须慎重； 物质要素：反复实践；心理要素：法律确信。二者缺一不可。 没有时间要素，不一定需要很长时间形成，短时间内也可以形成国际习惯。 证明国际习惯存在须找证据。 国际习惯写不写入公约，所有国家都须遵从。 （3）一般法律原则（低频考点），隐藏在各国法律中，不是强行性原则； 公平原则、禁止反言原则、善意原则、不当得利返还原则等。 2. 不是渊源的（作为辅助资料，不能作为之后判决的依据）：司法判例（国际和国内判例包括国际部分）、学者学说、国际组织的决议。 （二）基本原则（各国公认、所有领域、构成国际法基础、强行法性质） 具有强行法性质（必须遵守），但不是所有强行规则都是国际法基本原则。 1. 国家主权平等 主权性质：（1）对内最高权（立法、司法、行政权），（2）对外独立权。（3）自保权：自卫和国防。适用于网络空间。 2. 互不干涉内政 内政的判断条件：（1）该事项本质上是否属于国内管辖；（2）国家在该事项中的行为是否违反国际法规则和原则。 3. 不得使用威胁和武力 包括禁止进行侵略战争的宣传、禁止使用武力。 使用武力例外（不是绝对禁止武力）：自卫、安理会授权可使用武力。 自卫使用武力条件：收到武力进攻进行时、必要性（不得不打）和相称性（还击不能过火）。 4. 和平解决国际争端 国家间发生争端时，首先利用和平手段解决； 对一国国家内武装叛乱组织，不适用和平原则。 5. 民族自决原则 独立权：严格适用于殖民地的民族独立。 对于一国国内民族的分离、分立活动，民族自决原则并没有为其提供任何国际法依据。 6. 善意履行国际义务（约定必守） 联合国宪章优先 （三）国际法在中国国内适用问题 1.民商事范围内，条约优先，直接适用，没有其他报审程序，不需要法院审判委员会讨论决定。 2. 其他领域内，条约没有优先权。 3、直接使用、同时（平行）适用、条约转化适用（间接方式） 仅在民商事领域内可直接适用国际条约。 二、国际法律主体与国际法律责任 （一）国际法律主体 1. 主权国家 国际法上的国家构成要素 （1）定居的居民； （2）确定的领土（有领土争端不影响其他大部分确定的领土）； （3）政府（可能暂时流亡不在国内）； （4）主权（不可缺失）； 联邦制（一国）、邦联制（多国） 国家基本权利：独立权、平等权、自保权（国防权和自卫权）、管辖权 （1）属地管辖权（属地优越，管外国人在本国领土内犯罪；外交豁免权）； （2）属人管辖权（国籍，管本国人在外国犯罪）； （3）保护性管辖权（管外国人在外国犯罪，结果及于本国）；实现途径：（1）该嫌疑人进入受害国范围内、（2）请求所在国引渡，不能跨境直接抓捕。 （引渡：无条约，则无义务。双重犯罪原则，在双方国家都认为是犯罪。） （4）普遍性管辖权（在本国领域范围内、没有任何国家管辖权的区域内“公海”犯罪）；针对战争、违反人道罪、灭绝种族、贩卖人口、海盗等国际罪行。 2. 政府间国际组织（如联合国） 非政府间国际组织（NGO例如国际奥委会）不是国际法主体。 政府间国际组织的国际主体地位与国家是平等的，联合国与各国主权地位也是平等的，没有天然的能力管其他国家，必须依靠签订联合国宪章约束；条约登记后才可以成为联合国国际法院裁判的依据。 3.争取独立的民族（巴解组织） （二）国家主权豁免 1. 绝对豁免：非经一国同意，国家的行为及其财产不受或免受他国管辖； 绝对豁免是有效的国际习惯法规则，约束所有国家。 相对豁免（不适用）：区分商业行为（不豁免）与非商业行为（国家行为豁免）。 2. 国家豁免一般原则：一国本身及其财产，遵照公约的规定，在另一国法院享有管辖豁免。即管辖豁免+执行豁免。 放弃管辖豁免不认为放弃执行豁免（绝对豁免或相对豁免均不放弃）。 一事一放弃，一案一放弃。执行豁免需要国家明示才能确认放弃。 明示（语言和文字）放弃豁免：自愿、明确、特定。 默示放弃豁免：起诉、出庭应诉、实质性答辩、反诉、作为利害关系人参与诉讼等。（出庭作证、适用法律等不算）选择管辖权与选择适用法律应区分看待。 （三）承认和继承（高频考点） 1. 承认：一国单方面行为，一国的承认不是被承认国构成国际法上国家的条件。 （1）对政府的承认（无领土的变更）：有效统治，人民惯常服从； 通过革命和政变成立新政权，承认新政府，法律后果：（1）对旧政府的承认自动撤销。（2）承认其拥有的国际权利 对国家的承认（有领土的变更