戈德曼现代商人法思想.docVIP

戈德曼现代商人法思想 　　一、戈德曼商人法思想简介 　　1961年，Goldman在对跨国性实体规则、习惯和惯例、合同、一般法律原则、国际商事仲裁等进行细致分析的基础上，提出了自己的现代商人法理论——即“自治商人法”理论。概括来说，Goldman的“自治商人法”理论的主要观点有： 　　1、在现代商人法的定义上。Goldman认为，现代商人法是在国际贸易范围内自发地适用或制定而没有某特定国内法律制度的干涉而形成的一系列原则和习惯规则。他认为现代商人法是国际经济关系中的特有法律，包括跨国性实体规则、习惯和惯例、合同、一般法律原则等。 　　2、在商人法的历史渊源上。Goldman认为古罗马万民法（jus gentium）是商人法的历史渊源，但是他的有关论述比较简短，而且前后不一致。最初，他把万民法视为罗马法的一部分，后来，他又说罗马万民法包含了一套适用于非罗马公民的习惯法规则，是独立于传统罗马法之外的。 　　3、在商人法的性质、地位、渊源问题上。Goldman认为商人法是一种完全可以独立于国内法之外的自治的法律体系。[9]这种法律体系不仅有自己的实体法，而且发展了自己的冲突规则，即跨国性实体规则（substantive transnational rules）。根据这种规则，商人法可以作为准据法而得到选择与直接适用。他认为商人法不包括国际立法，而是由跨国性实体规则、成文惯例、一般条款、一般法律原则、国际商事仲裁裁决以及关于跨国公司的行动守则所组成的自治法律体系，是本身具有法律约束力的正式法律渊源。因此，援引商人法规则的合同与适用商人法的仲裁裁决并非没有法律依据，而只是没有依据国内法而已。 　　4、在跨国性实体规则（substantive translational rules）的性质和地位问题上。Goldman首先认为，应当在法国的法律体系之内进行解释；之后，他却认为，这些跨国性实体规则似乎不应该被看作是法国法规则，而应把它看作是一种国际性规则（supranational rules）。但是随着时间的推移，他似乎又回到了原来的出发点，认为这种跨国性实体性规则属于法国规则，并指出这些规则是适应国际商事关系的发展需要并被其他国家和地区所普遍遵守。 　　5、在一般法律原则在国际合同和仲裁领域中的作用问题上。Goldman持肯定态度。他认为一般法律原则是世界上几乎所有国家都承认并在具体的涉外商事实践中予以适用的原则，对国际商事关系具有特殊的法律效力。它们是商人法的真正来源，因为它们在国际贸易中的运用是卓有成效的。它们的功能主要是弥补其他法律原则或法律规范所可能存在的法律漏洞。 　　6、在商人法与国内法的关系问题上。商人法形式上的“自治性”带来了其与国内法的关系问题，在Goldman看来，商人法并不是解决国际商事争议的支配性（monopoly status）法律，国内法和国际公法在这一过程中也具有发言权。而且，在一定程度上，商人法也可能需要国内法的支持，尤其是在已经运用了国内法规则的判决的实施上。由此，Goldman认为，对于一个内国法院来说，商人法在地位上是与外国法一样的。在实践中，如果当事人选择了商人法规则或跨国性实体规则作为应适用的法律，那么，内国法院就可以适用商人法。而由于在法律选择的场合，一旦选择了外国的法律，就意味着对法院地法的强制性规则的排除。因此他也承认，适用商人法并不能违反法院地国的国际公共秩序。 　　7、在商人法适用的限制上。Goldman和一些学者在其他学者提出将公共秩序分为“国内公共秩序”与“国际公共秩序”[即仅限于有关国家真正根本性的法律秩序观念（really fundamental conceptions of legal order）问题]的区别的基础上，提出了“第三种公共秩序”即“真正的国际公共秩序”或“跨国公共秩序”的概念。[12]他认为这种公共秩序的规则包括自然法则的规则、普遍的公平原则、国际公法中的强制性规定和为文明国家所承认的一般法律原则。[13]Goldman认为在商人法的适用问题上，譬如在国际商事仲裁中，商人法的适用仅仅受“跨国公共秩序”的限制，而不受国内公共秩序甚至国际公共秩序的限制。 　　8、此外，由于提出和研究现代商人法理论的出发点主要是仲裁国际合同争议时确定适用于支配合同当事人的权利与义务关系的法律问题，因此学者们往往要结合国际商事仲裁制度来探讨现代商人法理论。[15]因此，国际商事仲裁在Goldman的理论中也占有主要地位。他在海牙国际法协会上所作的讲演对国际商事仲裁法的贡献很大。他指出，为了避免因适用仲裁地法律的冲突规则所可能给当事人带来的不利结果，应发展国际商事仲裁领域的“自治性”冲突规则。因为国际商事仲裁如果仅仅由仲裁地法来加以调控，则很可能造成不合理的裁决结果。由