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公司法破产法律师实务 第一章公司治理 完善公司治理的新思路：独立司法监理制度 引子： 在这次《公司法》修改讨论中，健全公司治理结构是争议的重点，要求增加有关独立董事和独立监事、加大对公司的监督、提高信息公开透明度等方面内容的呼声都很高。但从我国实施独立董事、独立监事等公司治理制度中出现的问题来看，现有的公司治理结构体系还不足以达到立法目的，应当探索建立具有中国特色的公司法人治理结构，笔者提出一种新的制度构建——独立司法监理制度。 本文提出： 1.公司治理应当借助市场中介组织的力量，用市场的机制制衡。 2.具有中国特色的市场制衡机制应该借助律师事务所这样一个独立的和能够发挥制衡职能的机构去执行，即独立司法监理机构。 3.独立司法监理是结合外部独立董事、外部独立监事、外部常年法律顾问等外部制衡机制的基础上引入的制度，并形成相应的独立司法监理制度。 4.目前，公司应当适当和合理公开的经营信息比较分散，且难以取得，有必要将必须公开的信息集中在某个机构，或者使该机构有权力直接取得上述分散在各处的信息，以此维护企业诚信，解决公司信息不透明问题。 5.独立司法监理机制是对公司内部消极干预的外部制衡机制，因此不同于其他任何公司治理机制。 6.独立司法监理机制对我国国有企业改制后的公司治理、一人公司监管、上市公司治理、投资者权益保护等方面均具有较大的理论价值。 一、独立司法监理制度的概念 独立司法监理制度是指独立于公司，依照法定或者约定代表社会公共利益和公司整体利益的独立司法监理机构（即律师事务所）对监理公司实行监理的制度。该独立司法监理机构与监理公司没有任何可能严重影响其做出独立客观监理的交易或者关系，具有独立意志。 二、独立司法监理的法律特征 1有法律责任后果的独立性 独立司法监理的首要特征是独立性，主要表现在五个方面：（1）法律地位的独立。独立司法监理是经过股东会议选举产生或者经过司法行政部门招投标程序产生，代表公司整体利益和社会公共利益，对公司实施经营监理，并非由公司大股东推荐或者委派，也非公司的经营管理人员，享有对公司的独立监理权。（2）经济地位的独立。独立司法监理必须与公司没有重要的经济联系或者业务往来，自身利益不会与公司利益发生冲突。（3）人格的独立。即独立司法监理独立于公司的股东会、董事会、监事会以及经理层。（4）法律责任主体的独立。律师事务所必须结合其专业对监理公司实施经营监理，如果因故意或者重大过失造成公司或者第三人损失，律师事务所及其独立司法监理必须要依法承担过错赔偿责任，因此，必须保证其专业的独立操守。（5）意思表示的独立。基于上述特点，独立司法监理必须独立地表示其专业意思。 2有更加全面的专家性和法律的专业性 独立董事或者独立监事的来源往往是拥有与公司经营相关的经济、管理、法律、金融、工程或者人事管理等方面的专业知识的资深人士或者其他在政府或者民间有一定影响力的人士。而笔者认为，由于受到专业的局限，独立董事或者独立监事都只能在其专业范围内发挥作用，这与公司治理结构需要全方位制衡的目的不相适应，而律师事务所作为独立司法监理机构，因其涉及公司的法律部门，如劳动人事、投资、财务管理等都比较健全，且律师事务所在处理诉讼和非诉讼过程中，在法律专业的基础上必须涉及社会、经济、管理、金融等各方面专业事务。因此，其有更加全面的专家性，可以比独立董事或者监事发挥更加全面的监理职能。 3有法律约束的客观公正性 独立司法监理机构凭借其复合的团队知识结构为公司的经营管理提供监理建议，因其独立性而衍生的客观公正性通过其监理意见书表达出来。其客观公正的监理意见是其履行监理职能的必要保证。如果独立司法监理工作因故意或者过失造成公司整体利益或者社会共同利益受损，依法可以追究其过错赔偿责任。因此，独立司法监理机构必须保证其监理的客观公正性。 4有代表社会公共利益和公司整体利益的公信性 独立司法监理机构代表社会公共利益和公司整体利益，即对企业经营管理提供的监理具有公信性。因为独立司法监理机构，即律师事务所本身代表了国家法律的实施，也代表了社会普遍公平，在社会上具有公信力。在监理中代表弱势群体的利益对公司经营提出独立公正的法律监理，在公司治理结构内部对大股东形成制衡作用，也能够得到社会弱势群体的信任。在信息不对称的情形下，代表社会提供消极信息披露，对于关联交易、信息欺诈、恶意隐瞒等行为形成外部制衡，从而也能够获取社会公共群体的信任。 5立足于权利和权力基础上的监理职能具有消极干预性 独立司法监理机构所具有的监理职能只能对公司形成消极干预，因为公司属于私权主体，公司行为也属于私权的行使，除了私权权利主体外的其他主体没有权利也没有义务去影响