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驰名商标跨类保护应以“商标近似性” 作为适用前提 陈淑薪王轶凯 中国政法大学 是，该跨 争议之 韻由于措辞模耦 类保护是以争议商标构成对驰名商标的“复制、摹仿或者翻译”，还是与驰名商 标相近似为适用前提。这一分歧的存在导致法院在面对此类商标纠纷案件时采取 的态度不一。笔者从“LOUTS VUITTON”商标纠纷案［1］出发，就该条款的理解和 适用提出自己的观点一一我国驰名商标跨类保护应以“商标近似性”作为适用 前提。“复制、摹仿、翻译”仅是导致商标近似的非穷尽手段的列举，而导致商 标近似这一客观结果岀现的原因并不限于此。对“复制、摹仿、翻译”这一封闭 式措辞，应当做开放式解释。 一、问题的提出一一从“LV”商标纠纷案出发 2007年，某商标注册申请人就“XAVIER LOUISVUITTON” （沙华-路易威登）标 识提出商标注册申请，用于第33类商品（葡萄酒;酒类饮料）上，被“LOUIS VUITTON”商标所有人路易威登马利蒂公司提出异议。在该商标异议案的行政诉 讼过程中，一审法院未对引证商标是否驰名做出个案认定，但仍然依据2001年 《商标法》第13条第2款的规定进行分析并作岀判决。法院认为，商标注册申 请人有证据证明沙华路易威登先生为路易威登家族成员，并获得其XLV品牌合 法授权，为该申请注册的争议商标提供了合理的解释，虽然异议人提交的证据 可以证明其引证商标在皮箱（包）商品上享有较高知名度，但争议商标不构成 对该商标的复制、摹仿，其注册与使用不致误导公众。因此，争议商标的申请注 册未违反《商标法》第13条第2款的规定。但要求商标注册申请人及其关联公 司在实际使用争议商标时，应标注醒目文字，与“LVMH集团”相区分。 然而，在该案的二审诉讼中，法院做出了与一审判决相左的认定［2］。法院认为, 引证商标为在中国注册的驰名商标;争议商标完整包含了引证商标，标志本身构 成近似。使用争议商标，可能使相关公众造成误认，进而损害“LOU I S VUITTON商标所有人的利益，因此构成《商标法》第13条第2款规定的情形。 反观两份判决，我们可以发现，一审着重分析论证争议商标的产生并非法条所 规定的“复制、摹仿、翻译”他人驰名商标，并且认为，使用人主观上不存在攀 附驰名商标商誉的故意，在实际使用时也进行了标注，在相当程度上排除了误 导相关公众的可能，所以并未构成《商标法》第13条第2款所规定的情形。而 二审则着重分析两商标标志本身构成近似，使用争议商标，可能使相关公众造 成误认，进而损害驰名商标所有人的利益，构成《商标法》第13条第2款所规 定的情形。该案一审、二审的论证及判决之所以不同，实际上是对《商标法》第 13条第2款的理解存在着不一致一一该条款适用的前提是，争议商标是对他人 驰名商标的“复制、摹仿或者翻译”，还是与他人驰名商标在客观上构成近似。 二、法条的措辞导致实践中对其的理解适用存在分歧 我国《商标法》对于驰名商标的规定基本上来源于相关国际公约。《巴黎公约》 第6条之二规定：“（1）本联盟各国承诺，如果中请注册的商标构成对另一商标 的复制、仿制或者翻译，容易产牛混淆，而注册国或使用国主管机关认为该另一 商标在该国已经驰名，是有权享受本公约利益的人的商标，并口用于相同或类 似的商品，该国将依职权（如果本国法律允许），或者应有关当事人的请求， 拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商 标的复制或者仿制，容易与该商标产生混淆吋，也应适用。”此后，《TRIPS协 议》则将对驰名商标的这种保护扩展到不相同或不类似的商甜之上。 事实上，我国2013年《商标法》第13条第3款使用“复制、摹仿或者翻译”这 一表述源自对国际公约的直接翻译。这一表述导致实践中存在这样的问题，即当 事人围绕其商标产牛的方式并非“复制、摹仿、翻译”他人驰名商标，而是具有 合法合理的来源依据（如姓名、先于驰名商标而取得的商号等），不具备法条所 规定的情形，从而有意忽视掉实际上所产生的导致消费者误认的结果来进行抗 辩。上述案件中异议商标的申请注册人就是紧紧抓住其商标是其品牌创始人的姓 名，以此来为争议商标进行合理解释，主张其申请注册争议商标不构成对引证 商标的复制、摹仿。 笔者认为，对于该条的适用，北京市高级人民法院在2010年的“雨果博斯 BOSS”案判决书［3］屮，曾做出过部分解读，其指出：“《商标法》第十三条第二 款在适用中原则上应首先认定在先的注册商标是否为驰名商标;其次认定申请注 册的商标是否构成对在先已注册驰名商标的“复制、幕仿或者翻译”；最后再认 定这种“复制、摹仿或者翻译”的商标是否误导公众并可能对驰名商标注册人的 利益造成损害。”同时又称“《商标法》第十三条第二款对驰名商标的保护与《商 标法》第二十八条中关于近似商标