刘宪第六讲宪法制定和修改.ppt

lgh@ustc.edu.cn 1、宪法的制定： 是指制宪主体依据制宪程序实现制宪权的过程，其中制宪权占有非常重要的位置，所谓制宪权是一种价值体系，既包括制宪事实的力量，也包括把宪法加以正当化的权威与价值。 制宪权 一、制宪权的界定 制宪权(Constituent power。)，最早是由法国大革命时期的思想家西耶斯(Emmanuel.Joseph.sieyes) 为了论证应当由国民(第三等级)而非特权阶层来制定宪法，于1789年在《第三等级是什么?》一文中提出。 德国宪法学家施密特(Carl Schmitt) 从决断主义宪法学理论出发， 首先指出，制宪权是一种政治意志，凭借其权力或权威，制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式作具体的总决断。 其次，严格区分宪法和宪法律，宪法律必须依据宪法才有效力。 在此基础上提出：制宪权主体除国民外，上帝、君主甚至一个少数派也能成为制宪权主体；制宪权并非行使一次就完结或消失，这种意志始终与宪法同在，一切涉及根本政治决断的意外情形都要由制宪权来决断；制宪权是同一不可分的，是其他权力的基础。 施密特的逻辑是谁有权就可以制定宪法 当代学者对制宪权的讨论，既侧重制宪事实的描述，也注意制宪权的价值正当性。 例如，韩国学者权宁星认为，制宪权具有两个方面的属性：一是事实上创造的力量；二是把宪法加以正当化的权威性，即制定的宪法具有合法性和现实性基础。 日本宪法学者芦部信喜从实质宪法的角度对制宪权进行研究认为： (1)制宪权是具体决定国家政治存在形态的权力，介乎政治与法律的交叉点，但是，制宪权既非法学领域外的社会力量，也非完全不受法拘束的绝对性力量。 (2)制宪权受人权理念、人格尊严不受侵犯原则拘束，这是近代宪法的根本规范。 基于根本规范的要求，制宪权的活动受到内在制约，创造新的法秩序时，如果践踏根本规范，则只能说是赤裸裸的暴力破坏，而不能视为制宪权的发动。 (3)制宪权的主体属于国民，如果像施密特所说，任何有力量者都可成为制宪权主体，则制宪权将成为一个欠缺规范要素、纯粹实存的政治力量。 (4)修宪权是制度化的制宪权，其行使的程序、内容都有一定的界限。 先有鸡还是先有蛋？ 理论界有两种观点: 一种观点认为制宪权是自然法中存在的一种创造性的权力, 制宪权先于国家权力而存在, 制宪权是国家权力的基础, 因此, 国家权力是由制宪权派生而来的。 另一种观点则认为, 国家权力是制宪权产生的前提条件, 没有国家权力就没有制宪权, 制宪权本身就是国家权力的组成部份。 中国学者的观点 制宪权是一种原生性权力, 它不是依赖于任何一种其他权力而产生、形成。近现代国家的国家权力从形式上来源于宪法, 而制宪权则是启动宪法形成, 最终使国家权力合法化的一种权力。因此, 从实质上说, 制宪权源于不同性质的国家权力某种更迭( 如革命、政变等) 的事实。而修宪权是一种派生性权力, 通常由宪法确定其主体、行使的程序。 台湾地区的学者林纪东教授也认为:宪法制定权, 与宪法修改权, 性质不同。宪法制定权非受之于法, 而系产生于政治力量,反之, 宪法修正权, 并非产生于政治力量, 而系受之于法, 即政治力量制定宪法, 再由宪法授予某机关以修改宪法之权, 故宪法修正权, 系由宪法而来。 制宪权的不同定义 ( 1) 认为 制宪权是制定国家根本法宪法的权力。( 2) 何为制宪权? 顾名思义, 是指制定和修改宪法的权力。 ( 3) 制宪权是一国的全体人民亲自或者通过一定的组织机构, 根据预设的立宪程序制定宪法的权力。 ( 4) 所谓宪法的制定权包括三层含义: 第一, 是指规定国家基本制度, 调整公民与国家机关之间以及国家机关相互之间的权利义务关系的根本法的权力, 因此, 制定宪法的权力体现出最高性; 第二, 是指这种最高的权力应当属于谁, 即制宪主体应当是谁; 第三, 制宪主体以什么样的程序和方式来行使这一权力, 或者说宪法只有以不同于普通法律的制定主体并以特殊的程序和方法来制定才是具有最高法律效力的和正当的。( 5) 宪法制定权( 简称制宪权) 是制宪主体按照一定原则创造作为国家根本法的宪法的一种权力。制宪权是一种价值体系, 既包括制宪的事实的力量, 也包括把宪法加以正当化的权威与价值。 制宪不仅是纯粹的事实, 更是人类的价值选择, 制宪权概念不应仅仅是对制宪的事实描述, 更应反映制宪的价值内涵。 二、制宪权的功能与价值 制宪权本身是介乎应然与实然、规范与事实之间的概念，它在实定法和超实定法上都有应用的可能。 在实定法上，它可以增强宪法的正当性，始终保持宪法的国民意志性。 在超实定法上，它可以作为修宪权的界限，对制宪活动进行科学的认识和评价。 制宪是一种创制宪法规范的历史现象, 而制宪权的产生 标志宪法制定行为的