法律的妥协——法治的问题与出路.docVIP

PAGE PAGE 1 法律的妥协——法治的问题与出路 　　摘要：法律一方面是强硬的规则，另一方面也是存在弹性的规则。一个社会不可能只有法律一种规范，社会中的一个特定的领域也不可能只有一项法律进行调整，法律规范和其他规范、各个法律规范之间都是共同交叉的对社会事务加以调整的。法律同其他规范，各法律之间都不可避免会产生摩擦和冲突，要么法律战胜其他规则独自进行管理，要么法律进行妥协，借助其他规则进行管理。 　　关键词：法律；规范；妥协 　　中图分类号：D920.0文献标志码：A文章编号：1002-2589（2012）35-0126-02 　　法律是权威的、至上的，具有规则的刚性。但法律的滞后性使得冲突不可避免，同时各法律文化的差异又生成不同法系不同法域以及不同规范之间的冲突。法律不总是合理的，如果法律在冲突下表现得不那么优秀，妥协便有了存在的必要和发挥的空间。法律的妥协并不意味着颠覆了法律的权威性和至上性，违背了法律的严肃性，因为世上不存在完美的法律、万能的法律，法律正是借助了这种妥协从而弥补了自己的不足。 　　一、妥协的方式 　　中国政治正在步入法庭斗争或者权利运动的阶段，在这种环境背景下，法律妥协就显得尤为突出，这样的妥协更多地表现为法律与其他规范和制度的合作中。 　　1.向社会规范的妥协 　　社会规范是自下而上的，法律则是自上而下的，两种规范体系有着各自独立的范畴。根据法律渊源的一般原理，由习惯到习惯法，由不成文法到成文法，是法律发生和发展的一般规律。更有“习惯是最早的和最好的法律解释者”这样的谚语，说明法律是从习惯演变而来的。而习惯习俗是社会规范的主要构成，因此不难推断法律源于社会规范（或称民间法）。有人将它们的矛盾归结为以法律为代表的大传统和以习惯为代表的小传统之间的冲突，则究竟要维护作为大传统的国家法律还是作为小传统的民间习俗。源于社会规范就必须尊重社会规范，这和法律需要得到维护必然发生矛盾。作为社会规范在形成上较之法律，它是随着社会的发展和演变慢慢沉淀积累的，是一种经验性的东西，具有历史性，有着深厚的社会基础，得到大多数人的认可。而法律则是一部分统治者为维护统治，稳定社会现有秩序制定的，根据不同的社会环境要制定不同的法律，因此具有时代性，它往往没有得到所有人甚至是大多数人的认同。就拿前些年“禁止燃放烟花爆竹的规定”来说，有多少人愿意在节庆婚典上不燃放烟花爆竹，这样的法规规定显然是与逢年过节要燃放烟花爆竹的传统习俗相悖的，所以执行起来阻碍重重。很多城市在施行了一段时间后便宣布“解禁”，或是全面开放，或是分时分段开放。法律得不到社会规范的支持就提高了执行的成本，甚至根本得不到执行。从惩罚的方式上与法律相比较，对违反社会规范的人的惩罚大多是道德上的，一种心理上的谴责与蔑视。社会规范往往是要求人们应该做什么，法律则是规定哪些行为是禁止性的。社会规范虽然不像法律那样具有强制性，但并不表明它不具拘束力，没有制裁的手段，其制裁更多的是心理上的，是社会公众的谴责，是违反者社会信誉的降低，名誉的受损。人们遵循社会规范是对它的认同，主观上是主动的；而遵守国家法律却是出于对它的敬畏，主观上是受动的。因此，无论如何，社会规范执行中的障碍会比法律执行的障碍少得多，执行的成本也小得多。其实从国家立法上看，若社会中已有的规范能够很好地协调大众利益引导民间行为，则国家就不会选择去制定一部新的法律在同一领域进行规范。法律只是在社会习惯习俗等规范人们行为业已感觉乏力时才不得以而为之，而且还要以社会规范为支持。因此法律具有候补性、第二性，并不是国家社会的第一选择。人们更偏向于私下解决纠纷，规避法律，他们的解决办法无非就是依据除法律以外的社会规范，更多的是一些习惯和习俗，从而达到互谅。虽然我们现今的普法工作取得了可喜的效果，但在农村甚至城镇个别小范围的社区这样的熟人社会因纠纷而对簿公堂仍然是最后的选择。这不是说他们无视法律的存在，不表明他们法律意识的淡薄，而是在特种情况下选择法律来调解纠纷不如习惯习俗来得直接有效，成本也会高得多。因为如果法律插手便意味着双方再也没有商量的余地，要是熟人或亲戚朋友便是关系感情的完全破裂，这在我们讲究面子、关系和厌讼的传统大环境下是不被看好的。其实法律更像是在辅助社会规范一起治理社会，中国封建社会有“出礼入刑”，礼便是社会规范，刑便是法律。不难看出，礼是首先被选择的规范，礼不仅仅作用于朝廷，也同样适用于民间。只有礼得不到遵守了，才用法律来维护。费孝通先生在其著名的《乡土中国》中写到，“中国的乡土社会是一个礼治的社会，不是人治也不是法治，而是存在一个礼治秩序，合礼行为才是对的，合式的”。他们不以礼以外的规范来评判一个人的行为，包括法律。所谓礼治就是“对传统规则的服膺”。由此可见，社会规范有广泛深厚的社会基础，社会规范已经是