公司担保效力认定的专家重述法律规则之批判.doc

PAGE 1 PAGE 1 公司担保效力认定的专家重述法律规则之批判 王冠华 【内容摘要】《人民司法》杂志社编著的《法律规则的提炼与运用人民司法·案例重述（商事卷）》“第一部分 公司法”“公司对外担保法律效力的司法认定”专家重述之法律规则是有失偏颇的，有必要予以澄清。笔者认为，《公司法》第16条第1款规范属性是任意性规范，第2、3款规范属性是管理性强制性规范，其立法意图是规范公司治理，是对公司对外担保内部意思形成合法或合规性的确定，而不在于对公司对外担保合同的效力作出规范。因此，不宜也不应将《公司法》第16条视为对公司对外担保能力限制的规定，视为法律苛求担保债权人审查公司内部意思文件的依据；更不应将该条视为认定公司担保对外表示行为有无效力、或者否定公司对外担保效力的依据。 【关键词】公司担保；效力认定；专家重述法律规则；批判 2005年《公司法》第16条第1款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第2款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第3款规定，“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该条规定了公司担保制度，并确立了公司对外担保的三项特殊规则，即：一是由公司章程先行进行规定。通过公司章程，预先对公司对外担保金额、决策程序等进行概括性约定；二是由董事会或者股东（大）会作出决议。在公司设立后，每次实际实施对外担保经营行为时，须由公司决策机关对该等事宜进行表决；三是涉及关联交易时限制关联股东的投票权。即公司为其股东或者实际控制人提供担保时，必须召开股东（大）会；投票时，关联股东不得参加，且该项表决须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 在司法实践中，对于该条的适用，《人民司法》杂志社编著的《法律规则的提炼与运用人民司法·案例重述（商事卷）》“第一部分 公司法”“公司对外担保法律效力的司法认定”专家重述之法律规则认为，“担保债权人对公司提供的公司相关同意担保的决议承担形式审查义务。相关决议形式上合法有效，且担保债权人在审查时已尽到合理的注意义务的，公司以决议存在实质上的瑕疵为由主张否定担保合同的效力的，人民法院不予支持”。虽然该法律规则不是司法解释的内容，但由于它是最高人民法院法官以及学界权威专家的意见，实际上在一定程度上代表了最高人民法院的观点，对我国司法实务界尤其是法院审判有直接影响。根据这一法律规则，担保债权人在担保合同签订前，对于公司“相关同意担保的决议”的形式审查义务乃为法定义务，如若不为或者为而存在重大过失，则应否定担保合同的效力。为此，对于本条的法律属性，我们可以作反向推定，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，以下简称《合同法司法解释二》）第14条“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定，前述专家重述之法律规则对于《公司法》第16条的规范属性的认定，应该是指效力性强制性规定。从该等条文内容来看，对于公司担保的程序问题，《公司法》第16条不仅规定了董事会或者股东（大）会要形成法人意思，作出相关决议，而且规定了这一事项要先行规定于公司章程，因此，无论是将“公司章程的先行规定”作为公司“相关同意担保的决议”的形成依据，还是从法条行文角度将“公司章程的先行规定”和“相关同意担保的决议”视为并列关系，如果将《公司法》第16条认定为效力性强制性规定，则担保债权人在担保合同签订前不仅应该审查公司“相关同意担保的决议”，而且应该审查“公司章程的先行规定”。然而，按照前述专家重述之法律规则设定的逻辑，担保债权人只需单对“相关同意担保的决议”承担形式审查义务，而无需对“公司章程的先行规定”承担形式审查义务，这样就会产生许多疑问和规范适用上的冲突： 第一，这种选择性“形式审查”规则适用的理由与法律依据是什么？ 第二，无论“公司章程的先行规定”这一“依照”存在与否，担保债权人在对“相关同意担保的决议”作形式审查未尽到合理的注意义务时，为什么就必然会导致担保合同无效呢？两者是否具有法律上的直接因果关系或者关联性？ 第三，担保债权人在对“相关同意担保的决议”作形式审查时，其审理的合理限度和注意义务的合理程度是什么？是仅仅将“决议有无”作为判断标准吗？规则中的“实质性的瑕疵”的法律内涵又是什么？法定代表人或有权代表违反对公司的忠实义务伪造、变造相关决议的情形是否应包含在内？董事会决议、股东（大）会决议形成后，如因工作失误等诸多原因于其上没有董事、股东的签字、