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串通招投标法律规制研究 2007年第2期 No.2,2007 青海社会科学 QinghaiSocialSciences 2007年3月 March,2007 串通招投标法律规制研究 王玉辉 【摘要】串通招投标是一种双重构造的价格协议,其构成要件包括协议或协调行为为表现形式的行 为要件,复数的招标人与投标人,复数投标人,行业协会的主体要件,在一定交易领域限制竞争的市场效果 要件.串通招投标表现为投标人间的横向串通和招标人与投标人间的纵向串通,前者实行本身违法的规 制原则,后者实行合理原则予以规制. 【关键词】串通招投标;横向串通;纵向串通;本身违法;合理原则 【中图分类号】D922.2904【文献标识码】A【文章编号】100l—2338(2O07)o2—0o95—04 招投标制度是商品经济高度发展的产物,是一种竞争性的交易方式.然而,为寻求不正当利益, 在招投标领域中却存在着大量的违法行为,其中最为严重的即为串通行为,该行为不但使招投标制度 流于形式,而且还严重地危害了招投标的竞争机制.为此,各国均通过《反垄断法》对其予以规制,我 国《反垄断法》(草案)也将串通招投标作为垄断协议的一种在第二章中予以明确规制. 一 ,串通招投标法律性质的界定 串通招投标是在招投标中,招投标当事人通过事先调整,提前决定中标预定人,使投标活动流于 形式,招投标竞争机制无法发挥作用的违法性行为.美国,日本等国家从维护市场竞争秩序的角度, 根据《反垄断法》将其认定为限制竞争协议的一种进行规制.对于限制竞争协议,各国有不同的称 谓,德国称为卡特尔,日本称为不正当交易限制,我国《反垄断法》(草案)称为垄断协议,尽管 各国表述不同,但一般都认为限制竞争协议本质是一种通过相互拘束或相互协调限制竞争的共同行 为. 串通招投标是一种与价格有关的限制竞争协议.在一些国家,串通招投标被视为价格协议 (pricefixing)的一种,如美国将其作为价格协议(pricefixing)的一种形态_】J.1977年日本《独占禁 止法》导入课征金制度时,将串通招投标和价格卡特尔一起作为和价格调整有关的卡特尔进行规制. 不过,多数日本学者认为:在进行竞争投标时,事前决定中标预定人,由中标预定人决定中标价格进行 串通招投标是对通过自由,公平竞争决定中标价格的招标程序的否定直接限制了招投标程序价格竞 争机制作用的发挥,所以,应将其作为与成交价有关的卡特尔进行规制o[21为此,日本在2005年修改 《独占禁止法》时,将串通招投标修改为与和成交价有关的卡特尔._3在招投标中,工程项目的中 标价格即为工程项目的契约价格,在自由竞争条件下,该价格应当由投标人自由竞争投标的市场价格 所决定,但在串通招投标中,工程项目的中标价格往往由根据串通合意选定的中标预定人所决定.因 为,为了保证中标预定人中标,其他串通人会在中标预定人的投标价格下调整各自的投标价格,这样, 中标预定人和其他串通人相互协调,共同控制了中标价格,不当地干预了契约价格,因此,串通招投标 属于价格协议的一种. ? 本论文为河南省科技攻关项目《串通招投标法律问题研究gt;(0524480021)研究成果. 二,串通招投标的构成要件 (一)行为要件 串通招投标的行为要件,是指串通招投标人间共同实施的相互拘束对方经营活动的共同行为. 从各国反垄断法的规定来看,共同行为主要有两种表现方式——合意和协调行为,我国《反垄断法》 (草案)第8条规定:禁止经营者间达成旨在排除,限制竞争或实际上具有排除,限制竞争效果的协 议,决定或其他协同一致的行为. 作为串通招投标表现方式之一的合意,是指复数经营者间达成的相互实施避免竞争的经营活动 的意思表示一致,一般表现为经营者间的协议.日本称为相互拘束,美国称为协议(agreement), 而有些国家使用合同或决议,我国《反垄断法》(草案)使用了协议和决定.不过,在长期,有组 织的串通招投标中,合意的表现方式较为特殊,一般分为基本合意和个别投标调整合意,前者是指串 通者对如何决定中标预定人等基本串通事宜达成的合意;后者指串通者在个别招标项目中就如何具 体决定中标预定人等达成的合意.一般说来,串通招投标案件都是在基本合意和个别投标调整 合意下进行的.但是,值得注意的是,并不是所有的串通招投标行为都是在这两种合意下进行的, 有些串通行为是不存在规定基本串通规则的基本合意,只而存在个别投标调整的合意,这种情况在我 国较多. 作为串通招投标另一表现方式的协调行为,日本称为共同遂行-5J,美国称为协调一致的行 为(ConcertedPractice),也有美国学者称为有意识的协调(consciousparallelism)或默示的共谋 (tacitcollusion)J,我国《反垄断法》草案中称为协同行为.协调行为是