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第 PAGE 4 页 共 NUMPAGES 5 页 论抵押权的设定与效力 【摘要】抵押制度源远流长起源于古希腊古罗马时代就已经比较发达了。我国抵押制度也有着悠久的历史。在隋唐时代，抵押制度已经被法律所认可。在各种担保当中抵押是一种比较理想的担保方式。随着我国商品经济的迅速发展，法律制度的日益完善，如何正确认识和运用抵押权的效力，对指导司法实践具有很重要的意义。 【关键字】物权法，抵押权，效力 Setting and effectiveness of mortgage 【Abstract】The mortgage system has a long history the origin of ancient Greek and Roman times has been more developed. The mortgage system in China has a long history. In the Sui and Tang Dynasties, the mortgage system has legal recognition. In a variety of guarantees which the mortgage is an ideal way of security. With the rapid development of Chinas commodity economy, the legal system has improved steadily, and how to correctly understand and apply the effectiveness of the mortgagee has very important significance in guiding judicial practice. 【Keywords】 property law, mortgage, effectiveness 关于抵押，《担保法》第三十三条有明确规定：“本法所称抵押，是指债务人或第三人不转移对本法所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产的价款优先受偿。”因此，抵押可以定义为：抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有而将该财产做为担保的一种法律形式。其中提供财产担保的债务人或第三人为抵押人，抵押权人即债权人所享有的权利就是抵押权。【1】根据《物权法》第179条的规定，抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿权的总称。抵押权引指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。　 抵押权作为一种担保物权，是实践中最理想，被广泛使用的担保形式，因为它的担保效力最可靠，而且能充分发挥担保财产的作用，既然抵押物不转移其占有，那么它既可以发挥其使用价值，也可以由所有人继续使用并发挥它的使用价值，取得的收益亦可以清偿债务，这样就使债权人的权益得到最充分的保障。基于抵押权这种区别于其它担保物权的优势，使抵押权在市场经济中对促进市场经济正常、良性运转起着促进和保护作用，随着市场经济不断有序的深入和发展，抵押权受到越来越多的人的青睐，成为最常见、最常用的担保形式。 　一、 抵押权的设定 抵押权作为一项担保物权，由当事人自愿设定。当事人通过订立抵押合同来设定抵押权。《担保法》规定，抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同。当事人可以订立单独的书面抵押合同来设定抵押权，也可以在主合同中订立相关的抵押条款来设定抵押权。抵押人和抵押权人原则上不能通过口头合同的形式来设定抵押权。 《担保法》规定，以法律规定要办理抵押物登记的财产抵押的，抵押合同自登记之日起生效，抵押合同在办理抵押物登记之前不具有法律效力。因此，抵押人以法律规定要办理抵押登记的财产抵押的，抵押权人应尽快要求抵押人办理抵押物登记手续，以免受到不必要的损失。为了避免抵押人拖延或者拒绝办理抵押物登记而给债权人造成损害，最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》规定，法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。【2】 《担保法》明文规定了抵押合同应当包括的内容。当抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明时，依据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。另外，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押