FOB出口条件下的发货人身份的焦虑及其调适.docVIP

PAGE PAGE 1 FOB出口条件下的发货人身份的焦虑及其调适 　　2008年12月11日，在纽约举行的联合国大会上，《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》正式得到通过，并且大会决定在2009年9月23日于荷兰鹿特丹举行签字仪式，开放供成员国签署，因而该公约又被命名为《鹿特丹规则》。 　　该规则通过以来褒贬不一。鉴于我国85%的出口货物是按照FOB条件成交的，而且相当一部分是中小货主，因此，FOB条件下发货人的权益格外受到关注，而《鹿特丹规则》又恰恰“漠视”了这一重要利益群体的权益，使人普遍感到该规则对FOB条件下发货人的权利“毫无保障”，尤其是发货人觉得自己被规则“边缘化”，甚至被规则“挤兑”，在规则里找不到自己的位置，很是焦虑，从而招致相关各方“骂声一片”。其实，纵观整个规则规定的内容，发货人的权利和面临风险的核心是一个身份问题。概括地讲，FOB贸易下发货人的“身份低下”和由此而面临的风险主要表现在以下几个方面： 　　(1)发货人不是托运人，不在公约调整的海上运输合同关系之下。在《鹿特丹规则》下发货人的身份仅仅是将货物交给承运人或履约方的人，只有在运输单证中列明为“托运人”，从而成为单证托运人，才可以进入到公约调整的海上运输合同关系之下。否则，发货人不能依据公约规定主张权利并承担义务。 　　(2)发货人是受制于托运人的单证托运人。根据鹿特丹规则第1.9条和35条规定，FOB卖方是否成为单证托运人、能否获得运输单证,是获得有物权的可转让运输单证、还是获得无物权的不可转让运输单证,是获得“交单相符”的运输单证,还是获得“交单不符”的运输单证,都是与卖方即发货人有利害关系的买方的权利,全赖于买方的诚信及买方与承运人的约定。否则，FOB贸易下的发货人即使使自己成为单证托运人，也将无法要求承运人向其签发提单。 　　(3)发货人是被强制承担托运人的交货等义务的单证托运人。在FOB条件下,托运人为买方,买方按本应承担托运人的全部义务。但是,根据鹿特丹规则第三十三条第一款规定“单证托运人必须承担本章和第五十五条规定的义务和赔偿责任”即当FOB发货人降为单证托运人,失去托运人身份、失去订舱委托权、失去运输合同签约当事人地位后,提单申请权和提单内容申报权全在买方手里,但作为单证托运人却被强制承担交货等义务，在申请可转让运输单完全由与发货人有利害关系的FOB买方掌控，以及单证托运人和承运人没有合同关系,得不到可转让运输单证条件情况下,发货人对承运人没有诉讼权，发货人面临失货失钱并失去诉讼权的风险。 　　(4)规则一方面“贬低”发货人身份，一方面却给了承运人和买方较多的无单放/提货的权利。规则生成了10项法定的无单放货,助长了两项违法违约的无单放货,提供买方直接从承运人手中取得运输单证的权利,剥夺了发货人即卖方对其货物的占有权和处置权。规则无视FOB发货人物所有权的规则,为买方提供那么多无单放/提货通道,是承运人和收货人共同侵犯了发货人的处置权和所有权(不管是法定的还是违法违约的)。虽然，承运人与发货人并无利益冲突，却使发货人付出失货的代价。 　　(5)发货人“低下”的身份，直接影响其其他方面权利的行使。由于规则存在一种偏爱托运人和买方的“先天倾向”，条文规定不够明确的地方，往往是对发货人不利的方面。如，承运人免责范围内货方的举证责任加重，增加了索赔难度，对发货人不利；又如，关于迟延交付造成损失的通知时间，公约规定的21日内也远远短于我国《海商法》规定的60日，这对发货人是一种更苛刻的要求；再如，承运人的单位赔偿责任限额，按照规则目前的用语，表明承运人一切违反公约规定的义务下的责任，都以875SDR/每件，或3SDR/每公斤为限，这对发货人（货主）不利。其实，规则里类似对发货人不利的条款比比皆是，粗略统计，有12类15个条款是对发货人的“挤兑性”规定。 　　综上所述，规则所给予发货人的身份是一个类似于“二姨太”的身份，受制于大权在握“正房太太”托运人，正所谓“名不正则言不顺”，在这种身份下，发货人的权利可想而知，肯定是很有限的。发货人要使自己的“声音”被关注、权利有保障，必须使自己取得权利主体的身份。合法的途径无非两种：一是使自己扶正为正房太太，即拥有托运人的身份；二是掌握实权架空正房，确立提单拥有者的身份。具体途径有： 　　一、在运输单证（提单）中增设“发货人”，将发货人纳入“体制内” 　　关于“发货人”，鹿特丹规则起草过程中曾经规定“发货人”是指将货物交给承运人或履约方进行运输的人。显然，该草案下的发货人就是《汉堡规则》及我国《海商法》下的第二种托运人。若真能这样，则明确了发货人的“托运人”身份。但是遗憾的是，在最终通过的文本中删除这一概念。显然，鹿特丹规则并不欲让发货人进入到运输合同领域中以享有权利和承担义务。在出口贸易