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* * * * 第七章 国际贸易争议的处理 【学习目的与术语】 【本章学习目的】 通过对本章的学习，认识索赔工作的重要性，了解不可抗力的具体规定，熟悉对外贸易仲裁的具体做法，并掌握国际贸易争议处理的方法。 【本章关键术语】 对外贸易争议、根本性违约、异议索赔条款、违约金、定金、不可抗力、对外贸易仲裁、仲裁协议、仲裁程序、《承认与执行外国仲裁裁决公约》 第一节 对外贸易争议与索赔 ?一、争议与索(理)赔的含义 争议()，是指交易的一方认为对方未能部分或全部履行合同规定的义务而引起的纠纷。 所谓索赔()，是指遭受损害的一方在争议发生后，向违约方提出赔偿的要求，在法律上是指主张权利，在实际业务中，通常是指受害方因对违约而根据合同或法律提出予以补救的主张。所谓理赔，是指违约方对受害方所提赔偿要求的受理与处理。索赔与理赔是一个问题的两个方面，在受害方是索赔，在违约方是理赔。 交易中双方引起争议的原因很多，大致可归纳为以下几种情况： (一)卖方违约 不按合同规定的交货期交货，或不交货，或所交货物的品质、规格、数量、包装等与合同(或信用证)规定不符，或所提供的货运单据种类不齐，份数不足等。 (二)买方违约 在按信用证支付方式成交的条件下， 不按期开证或不开证；不按合同规定付款赎单，无理拒收货物；在条件下，不按合同规定如期派船接货等。 (三)买卖双方均负有违约责任 如合同条款规定不明确，致使双方理解或解释不统一，造成一方违约，引起纠纷。 从违约性质看，争议产生的原因，一是当事人一方的故意行为导致违约而引起争议；二是由于当事人一方的疏忽、过失或业务生疏导致违约而引起争议。此外，对合同义务的重视不足，往往也是导致违约、发生纠纷的原因之一。 二、不同法律对违约行为的不同解释 （一）大陆法的规定 大陆法国家一般地将违约的形式概括为不履行合同和延迟履行合同两种情况。 （二）英国法的规定 英国法将违约的形式划分为违反要件和违反担保两种。 （三）美国法的规定 美国法从违约的性质和带来的结果将违约划分为两类：轻微的违约和重大的违约。 （四）我国法律的规定 目前，我国有关法律的规定, 当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件, 另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。 （五）《联合国国际货物销售合同公约》的规定 《公约》将违约划分为根本性违约和非根本性违约。 三、异议与索赔条款 异议与索赔条款的内容，除规定一方如违反合同，另一方有权索赔外，还包括索赔的依据、索赔期限、赔偿损失的办法和赔付金额等项。 . 索赔依据：主要规定索赔必须具备的证据和出证机构。索赔依据包括法律依据和事实依据两个方面。前者是指贸易合同和有关国家的法律规定；后者则指违约的事实真相及其书面证明，以证实违约的真实性。 . 索赔期限：这是索赔方向违约方提赔的有效时限，逾期提赔，违约方可不予受理。因此，关于索赔期限的规定必须根据不同种类的商品做出合理安排。对于有质量保证期限的商品，合同中加订保证期。保证期可规定为年或年以上。 四、罚金条款 罚金是指合同当事人一方未履行合同义务而向对方支付约定金额的罚金。罚金实质上就是违约金。 罚金条款一般适用于卖方延期交货，或者买方延迟开立信用证和延期接运货物等情况。罚金数额由交易双方商定，并规定最高限额。罚金的多少，以违约时间的长短而定。按一般惯例，罚金数额以不超过货物总金额的为宜。卖方支付罚金后，并不能解除其继续履行合同的义务。 关于罚金起算日期的计算方法，应在合同中订明。计算罚金起算日期的方法有两种：一种是以约定的交货期或开证期终止后立即起算；另一种是规定优惠期，即在约定的有关期限终止后再宽限一段时期，在此优惠期内仍可免于罚款，待优惠期届满后再起算罚金。 五、定金罚则 定金与预付款不同，定金是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一方当事人一定数额的金额，以保证合同的履行，它是作为债权的担保而存在的；预付款是合同当事人预先付给对方一定数额的价款，即对合同义务的预先履行，其本身就是预付的价款或价款的一部分，而不是对合同履行的担保。 在买卖合同中，无论哪一方违约，都要承担与定金数额相等的损失。也就是说，如支付定金的一方违约，即丧失定金的所有权，定金则为另一方所有；如收取定金的一方违约，则