论人格权的民法确认与民法保护(唐义虎).docVIP

论人格权的民法确认与民法保护 唐义虎 中南财经政法大学 副教授 (上 上传时间 :2007-4-6 一、人格权的确认与保护 :人格权法的基本问题 民事权利的确认与保护是民法的基本内容 , 其中确认是保护的基础和前提 , 保护则是进一 步的确认。 无论是否认为民事权利的基础是道德权利 (或自然法上权利 , 民法对民事权利的确 认总是必要的。对人格权的忽视、漠视甚至践踏 , 是近代以前各社会、各国及各地区的普遍 现象 , 尽管一些进步思想家们的道德权利理论自古代即已产生。 [1]可见 , 否认民法对民事权利 确认的观点 (包括否认民法对人格权之确认的观点 是站不住脚的。大陆法一般通过制定法 , 主要是民法典 , 确认民事权利的类型、内容等等 ; 英美法则主要通过判例确认 (或者说 发现 民事权利 , 当然制定法也越来越多了。不同法系对于民事权利确认方式的不间 , 不能说明确认 权利的不必要 , 相反 , 恰恰证明确认权利的普遍性。 近现代以来 , 各国奉行宪政原则 , 以宪法固定民主制度 , 宪法成为一切部门法律的基础与 源泉。 无论民主政治的建立是渐进演变式的 (如英国 , 还是暴风骤雨式的 (如法国 , 各国都以宪 法的制定作为法治建设的先导 , 以宪法作为巩固民主成果的法治保障 , 以宪法作为其他部门法 律的母法 (根本大法 。宪法是民事立法的基本准则 , 宪法对民事立法的指导作用是毫无疑问 的。 对于民事案件的处理而言 , 在通常情况下 , 不直接引用宪法的规定 , 而是适用民商法律的具 体规定 , 然而 , 当民商法律有漏洞 (即无法可依或者适用现有规范会导致不妥当的结果 时 , 法院 可以依据宪法关于基本权利的规定处理案件 , 此时宪法的规定对平等主体之间的民事关系具 有规范性作用。 对于这种规范性作用 , 有人认为是在接效力 , 即法院在审理民事案件时 , 可以直 接引用宪法关于基本权利的规定 , 不必通过民事法律而使基本权利在民事个案中获得实现。 [2]同时 , 也有人认为这种规范性作用是间接效力 , 即认为宪法规定的基本权利须通过民法的 概括条款或不确定法律概念而在民事个案中得以实现。 [3]但是 , 无论如何 , 宪法对于民事活动 的规范性作用是没有疑问的。 总而言之 , 宪法指导民法 , 民法是宪法关于民事关系的基本权利的具体化。 所以 , 笔者认为 , 对于民事权利而言 , 宪法作基本的、一般性的确认 , 而民商法律根据宪法作进一步确认。也就 是说 , 民事权利既来源于宪法的确认 , 又来源于民商法律的确认 , 这两种确认都是不可缺少的。 否定宪法的确认 , 或者否定民商法律的确认 , 都是不正确的。 综上所述 , 民事权利的法律确认 (包括宪法的确认和民法的进一步确认 是客观存在的 , 其 法律确认的必要性也是毋庸讳言的。那么 , 只要我们能够认定人格权属于民事权利 , 就可以断 定人格权的法律确认的必要性和正确性了。 宪法是国家的根本大法 , 宪法所规定的权利其中有很多不是民事权利 , 例如 , 我国宪法所 规定的选举权、 被选举权以及批评、 建议、 检举的权利等等 , 就不是民事权利 , 而是政治权利。 但是 , 宪法所规定的权利也包括民事权利 , 例如我国宪法所规定的所有权、 继承权、 人身自由、 人格尊严等等。 因此 , 宪法权利不等同于民事权利 , 但是可以包括民事权利 [4]。 所以 , 一种权利 是宪法权利 , 并不表明它就不是民事权利。 所以 , 笔者认为 , 人格权是宪法权利的判断 , 不能推导 出人格权不是民事权利的结论。 界定民事权利的范围离不开对于主体和民事法律关系属性的 分析。民事权利的主体是民事主体 , 而民事权利系相对于民事义务而言。作为民事法律关系 内容的民事权利和民事义务发生在平等的民事主体之间。所以说 , 平等是民事权利的一个重 要边界。 人格权发生在平等的主体之间 , 其权利人和义务人 (不特定的任何人 处在平等的法律 地位上。所以 , 笔者认为 , 仅仅从这一点来看 , 也可以认定人格权是一种民事权利。对于民事权 利的本质问题 , 有资格说、主张说、自由说、利益说、可能说、规范说、选择说等等各种不 同的学说 [5]。笔者认为 , 民事权利是民法规范 (包括宪法、民商法、行政法及习惯法等渊源形 式中的民法规范 赋予民事主体实施一定行为 (包括作为、不作为 的自由 (这种自由受到法律 强制力的保障 。如果发生了有关民事权利的纠纷 , 当事人可以依照民法和民事诉讼法的规定 请求法院予以保护。笔者认为 , 以此为准 , 也同样可以确定人格权当属于民事权利。 人格权以人权及道德权利等作为正当性、 合理性的基础 [6],同时 , 笔者认为 , 人格权的法律 确认不是降低了人