论罗马法上的“人”和“人格”.docVIP

???? 论罗马法上的“人”和“人格” ???????????????????????????? 梁展欣* ??按照通常的观点，将大陆私法放在“罗马法传统”上加以考察，即系以罗马法作为整个研究的起点和前提。近现代大陆意义上的法律体系，特别是在法的表现形式上，无不取源于罗马法。罗马法以其丰蕴的制度内容和高度的制度理性，通过对其表现形式的近现代转换，罗马法中彰显的或者隐含的私法价值被不断开掘，近现代私法制度为之一新。作为西方文明的重要成分，罗马法伴随着前者的全球性征服，更得到了全球化的认同。从制度内容来看，以罗马法为主源的大陆私法，绝大多数的制度，直接渊源于罗马法；即使是那些看起来与罗马法并没有直接关系的制度，也绝大多数可以从中分析出其罗马法的技术渊源。从制度理性来看，正如美国学者沃森（Alan Watson）所言：“西方民法制度极具形式理性，是尊奉《民法大全》的结果。……现代民法制度的形式与实体内容的形式理性，可以从《民法大全》方面的历史材料中得到灵活性解释”。[i]可以说，无论是从历史还是价值的角度，罗马法都当之无愧地成为近现代大陆私法的逻辑起点；在某种意义上，对罗马法的精神、内容及其技术的开掘，也必定是大陆私法发展的主径之一。本文的意图，在于开发出罗马法上的“人”和“人格”的深长意味，冀望同行指正。??一、罗马法上的“人” ??（一）法的“公—私”划分中的“人”??1．对公法、私法的界定 ??作为西方法律传统的基本观念之一，将法律划分为公法和私法，渊源自罗马法。在优士丁尼（Justinian）皇帝组织的、仿照盖尤斯（Gaius）《法学阶梯》编写的、本意系作为教科书使用而后来被赋予立法意义的《法学阶梯》中，皇帝以他的口吻说：??这一研究有公法和私法两个领域。公法是关系到罗马人的公共事务之状况的法律；私法是关系到个人利益的法律。因此，关于私法，必须说它分为三个部分。事实上，它要么由自然法的戒条、要么由万民法的戒条、要么由市民法的戒条组成。[ii]??这种界说，明显地取源于乌尔比安（Ulpinianus）的观点，乌氏说：??这一研究的对象有两个，公法和私法。公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。私法则分为三部分，实际上，它是自然法、万民法或市民法的总和。[iii]??两相对比，除了乌氏的部分论述被优氏删除以外，两者的观点是十分一致的。两者对于“公法”的界定，同为拉丁语的原文：“ius puod ad statum rei Romanae spectat”。[iv]但是，前引两个中译文却有所不同：前一译文为“关系到罗马人的公共事务之状况的法律”，后一译文则为“涉及罗马国家稳定的法”。笔者翻检其他有关译述，亦无一定准。[v]??2．“公—私”如何分野？ ??在历史语言上，按照哈贝马斯的解析，早在古希腊时代，城邦里自由民所共有的公共领域（koine）和每个人所特有的私人领域（idia）之间已经泾渭分明。自由民在公共领域（城邦广场）从事公共生活（政治生活），既有相互之间的对谈（lexis）——包括讨论、诉讼等，又有共同的活动（实践）——包括战争、竞技等。而私人领域，则是指不进入公共生活视线的活动领域。随着“公”和“私”在罗马法中被明确界定下来，公共领域称作“res publica”而流传了下来。[vi]??罗马法上的“公（publicum）”，来自拉丁语populus（民众的）。[vii]在罗马法的早期，“法（ius）”最早是以市民法（ius civile）的身份出现的，它首先是“市民自己的法”，尔后才成为“城邦自己的法”。这是因为，城邦在起初的时候尚处在整个有关私人关系的制度的调整范围以外，而随着城邦以“民众共同体（populus）”的形式发展起来后，所谓“罗马国家”实际上具体表现为“罗马共同体（Populus Romanus）”。[viii]因此，对“罗马国家”予以“公共”性的界定，是符合实际的。而且，从乌尔比安的有关论述——公法“造福于公共利益”，“见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中”来看，也着重于指出其“公共”性。可见，前引两个中译文中对“公法”的界定表述，含义是相当的。??私法（ius privatum）是“涉及个人利益的法”，它“造福于私人”。“私法”中的“私（privatum）”，是指个人；更直接地说，就是指罗马市民（cives）。伴随着氏族的逐步解体，产生了大量的家庭群体；这些群体的生活和相互交往，产生一系列的相互关系，由此而形成了被意大利学者格罗索（Giuseppe Grosso）称为“