商标在先使用权.docxVIP

依据中国商标法的规定，商标注册实行自愿原则，因此在现 实经济生活中就产生了注册商标和未注册商标，现行商标法 只从管理的角度对未注册商标进行调整，对于未注册商标的 保护主要体现在《商标法》第?31?条有关制止抢注行为，但 对一旦抢注成功后，抢注人能否要求商标在先使用人停止使 用或者损害赔偿未置可否。可以将商标在先使用权作如下界 定，即在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定 使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用 与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续 在原商品或者服务上使用该商标。 确立商标在先使用权制度的意义集中体现在弥补申请在先 原则和注册原则的不足。具体而言包括：第一，保护公平竞 争，平衡商标注册人和在先使用人的利益，避免给在先使用 人带业不公平的后果。第二，就制止抢注而言，商标在先使 用权制度赋予在先使用人继续使用商标的权利，抢注人“注 册商标的限制。同时，为商标在先使用人启动撤销注册不当 程序赢得时间。由于商标在先使用权人有权继续在原商品或 者服务上使用其商标，而不构成对商标注册人的侵权，因此 必须符合一定的构成要件。 1、在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实。 这是对使用人的使用时间的要求，如果不具备这一条件，就 没有“在先使用”，也无法产生在先使用权，并以此作为侵 害商标权的抗辩事由。需要注意的是，使用不仅限于现有使 用人的使用，如果曾经发生过业务承继关系的，现有使用人 作为承继人的使用当然可能性作为本条件中的使用。被承继 人先前的使用应当视为现有使用人的使用。换言之，在先使 用商标的使用时间以该商标首次商业使用的时间为准。 2、在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品 或服务相同或者类似。 在通常情形下，如果在先使用的商标与注册商标在商标图样 上不构成相同或者近似，或者使用商品不属于相同或者类似 商品，则使用人当然有权继续使用甚至申请注册该商标。如 果在先使用的商标与注册商标构成使用在相同或类似商品 上的近似商标，依照中国《商标法》有关申请在先和注册原 则的一般规定，则未注册商标不得继续使用，否则会构成对 注册商标权的侵害。但法律应当维护诚信，而不应当禁止或 者制裁正当使用行为，因此有必要在上述原则下创设例外之 规定即商标在先使用权。 3、在先使用人必须在其商品上连续使用该商标所谓连续使 用，就是指在先使用人在其商品上连续不中断地使用该商标。 如果在先使用人在他人注册商标的申请日之前曾有使用事 实，但无正当理由而中断使用的，不得继续使用该商标。理 由在于：第一，商标在先使用权作为注册原则的例外，是为 了保护在先使用人的利益，如果在先使用人的使用已经中断， 其就该商标不再享有任何利益，自无保护的必要。第二，如 果只是曾有使用事实，在先使用人在他人商标注册后仍可以 重新使用，将会从根本上动摇商标注册制度，不利于保护商 标注册人的利益。第三，在使用中断后允许重新使用，不利 于维护正常的公平竞争关系和维护消费者的利益。所谓正当 理由，是指非因使用人主观上的原因中断使用。若有正当理 由中断使用的，不视为缺乏连续使用这一条件。如在先使用 商标所使用的商品为季节性造成商标中止使用。 4、在先使用必须出于善意。 民法上的善意，通常是指非因自己的过失而不知情。日本旧 《商标法》也规定在先使用人必须为善意，判例和一般观点 将此理解为“无进行不正当竞争的恶意”，日本现行《商标 法》采纳了这一观点，在立法用语的选择上以“非以不正当 竞争为目的”取代了“善意”。英国有判例认为，善意是指 被告的行为没有任何欺骗的意图，也没有任何借用他人已取 得的良好信誉的意图。由于商标注册实行自愿原则，在提出 商标注册申请之前，他人就可能已经实际使用商标。因此， 在先使用人的善意，首先是指该使用人将某标记作为商标使 用时非因自己的过失而不知道他人已经在相同或者类似商 品上实际使用与该标记相同或者近似的商标。其次，由于注 册商标专用权以其核定使用的商品或者服务为限，当该注册 商标构成驰名商标时，在先使用人将与该商标相同或者近似 的商标使用在非类似商品或者服务上，并产行误导公众的后 果，则该在先使用人的使用难谓“出于善意”。当注册商标 的图样构成著作权法意义上的作品时，在先使用人将该图样 作为商标使用于非类似商品或者服务上，除非在先使用人能 够证明其对所使用的图样享有正当权利，否则也不能证明其 使用出于善意。 如果具备上述条件，在先使用人有经继续使用该商标，而不 构成对注册商标权的侵害，但是该使用权的范围、使用方式 等必须受到限制，唯此才能平衡在先使用人和商标注册人之 间的利益，稳定公平竞争关系和保护消费者利益。现分述之： 1、在先使用权的范围 在先使用权的范围包括两个方面：第一，就商标而言，在先 使用人不得