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论独立董事的风险及其防范 罗党论 一、引言 截止到?2002?年６月３０日，按照中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指 导意见》的规定，中国所有的上市公司中都应建立起独立董事制度。换句话说，在中国１１０ ０多家上市公司的董事会的成员中，应当至少包括两名独立董事，这意味着将涌现出一个由２ ２００多名独立董事构成的庞大群体。而到?2003?年６月３０日前，上市公司董事会成员中则 至少拥有１／３的独立董事。如此阵营不能不令人瞩目。2001?年?9?月?27?日，中国证监会就 郑百文及有关中介机构违反证券法规的行为作出了行政处罚，其中对该公司的独立董事陆家豪 处以?10?万元的行政处罚。于是，陆家豪成为中国股市历史上第一个受到处罚的独立董事。这 对独立董事的风险意识是一个极大的触动。我们看到当前的大量文章都是在论述独立董事的有 效性或者独立性等，可对独立董事的风险及其防范却缺乏研究。我认为，独立董事作为一个理 性的经济人，其在选择从事独立董事工作的时候也必须权衡风险和收益之间的关系。独立董事 的收益通常用报酬来衡量，这是可以确定的，而风险却往往是不确定的。那么我们只有让独立 董事对他们的风险及其防范有相应的了解和理解，才能更好地让他们发挥在公司治理中的重要 作用。 二、独立董事的风险 我认为独立董事的风险主要体现在法律上的风险、声誉上的风险以及市场上的风险等方 面。 1. 法律上的风险 在国外，法律一般都规定，独立董事要对参与赞成的失误决策或违法决策负连带赔偿责 任。如英国规定，董事作为公司受托人，只要参与甚至知道引致渎职、疏忽或违反信托的行 为，即使公司章程规定可以免责也要承担责任。日本对董事会必须负担赔偿责任的情形作了规 定，包括：（1）违反法律和章程规定给公司造成损失时，应对公司负连带赔偿责任；（2） 违法规定分配盈余或公司资产时，应付有偿还有偿还责任；（3）贷款给其他董事时，应对未 偿还金额负有偿还责任；（4）即使是得到董事会许可的私人交易，只要给公司带来损失也要 偿还。我国公司法中，对董事责任也作了明确的原则规定。除规定董事在违反法律的情况下承 担刑事责任外，公司法还规定，董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受 损失的，参与决议的董事对公司负有赔偿责任。但是，我国公司法对于董事未能履行勤勉义务 和诚信义务，疏忽或进行关联交易而形成的损失，公司法和公司章程指引均未予明确规定董事 的赔偿责任。[1] 独立董事和内部董事共同负有确保包括发行文件、财务会计报告在内的信息披露的真实 性、完整性、准确性义务，决定了独立董事和内部董事一样承担违反此项义务所形成的刑事、 行政、民事法律责任；此外，独立董事享有和内部董事平等的在董事会会议上决策的权利，决 定了独立董事须承担因董事会会议的违法而形成的民事责任。但在我国，由于独立董事毕竟还 是刚刚兴起，所以投资者、公司管理层包括独立董事本身，对风险的意识是相当不够的。 2. 声誉上的风险 独立董事大都由学术教育界和企业界的社会知名人士组成，这些人士往往很看重自己的 社会声誉。如果独立董事在上市公司中能表现出应有的独立和客观，无形中将极大地保护和提 升他们的声誉，反之，如果因为上市公司出现问题而追查到他们头上，将对他们的声誉造成极 大的影响。 3. 市场上的风险 在市场经济发达的国家，已经出现了专门对公司高管人员的经营绩效进行独立评估的机 构，它们以类似于律师事务所的组织形式，依赖市场机制和市场手段决定独立董事的选任，以 市场选择和市场竞争来促使独立董事谨慎地履行职责。卡普兰（Kaplan）和莱舒斯 （Reishus）在一份报告中说，外部董事受雇的主要原因是其被公认的素质，而受雇于表现 不佳的公司行政人员，一般都被认为是低素质的董事候选人。他们的研究报告意味着市场有洞 悉董事人选的能力。李惠眉（1998）认为劳动力市场有长期的记忆力，它能甄别董事的素 质，并施以赏罚。高素质董事的上佳表现会为他们带来高薪职位，而表现不好的董事在离任后 就不会再被聘用于其他公司。这些研究都表明以市场选择和市场竞争可以让独立董事存在市场 上的风险。[2]而在我国，独立董事制度刚刚执行，独立董事市场还没有形成。但随着独立董 事市场的规范化发展，我国的独立董事未来也将面临同样的市场风险。 三、风险产生的原因 造成在中国当独立董事的风险的原因很多的，我认为主要有以下几方面： 1. 独立董事在董事会中属于弱势群体，不能在董事会中起主导作用 独立董事数量的多寡，直接关系到他们对董事会的支配程度。如果独立董事在董事会中 属于弱势群体，他们不能在董事会中起主导作用，那么产生的风险的几率将会加大。所以一些 国家已经明确规定独立董事要在董事会中占主导地位。在美国，SEC?要求在国有公司董事会 中，独立董事数量必须