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期待可能性理论在我国刑事司法中的适用 吴静 2012-05-18 09:34:37 来源：《法律适用》 2009 年第 11 期 有一句著名法谚： “法不强人所难”，即法律不能要求人们实施不可能实施 的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。 期待可能性理论就是以此为法理 基础，上升到刑法理论层面而形成的。 在我国， 期待可能性理论的研究受到法学 界和法律实务界广泛关注的同时， 也引发了颇多争议。 争议焦点之一就是能否将 该理论运用到我国司法实践中的问题。 同时，在我国刑事审判实践中有一些引起 较大社会影响的案件，如：王斌余杀人案、受虐女性杀夫案、安乐死案等。这些 案件有类似之处， 即行为人虽然实施了刑法中所规定的犯罪行为， 但同时其主观 意志原因和客观方面存在值得同情的因素。 此类案件的审判面临情理与法律产生 冲突的问题，往往引起社会各界很大争议。 {1} 笔者认为，针对司法审判实践中此类疑难问题， 有必要对期待可能性理论及 其在我国刑法中的适用问题进行深入探究。在结合我国国情和司法实践的前提 下，有选择性地引人期待可能性理论的理念， 有助于解决刑事司法实践中的疑难 问题，更好地发挥刑法的作用。 期待可能性就其外延而言， 有广义与狭义之分。 狭义的期待可能性， 是指仅 从行为时的外部情况考虑，期待行为人不为犯罪行为而为其他适法行为的可能 性。广义的期待可能性， 是指从实施行为时内部和外部的一切情况考虑， 期待行 为人不为犯罪行为而为其他适法行为的可能性， 包括责任能力、 故意或过失以及 狭义的期待可能性。 {2} 由此可以看出，两者的关键分歧在于：行为人在行为时 的内部情况是否是期待可能性的形成原因和判断要素。而这里的“内部情况”， 是指行为人行为时的年龄、 心理和生理机能状况， 以及行为人行为时的主观方面 内容（故意、过失、动机和目的等）；“外部情况”，是指行为人行为时异常的 客观情况。 对此笔者认为， 从期待可能性理论的起源演进和实际意义来讲， 适用 该理论时应将其理解为狭义的涵义。 期待可能性理论源于 1897 年德意志帝国法院所作的“癖马案”判例。 {3} 该判例公布后， 在刑法学理论界和司法实务界引起巨大反响。 后来，经过不断阐 发和运用，其理论体系日臻完善，影响日益广泛。在德、日及我国台湾等大陆法 系国家和地区的刑法理论里， 期待可能性逐渐占有了重要的地位。 日本曾有多个 著名判例渗透着期待可能性理论的思想，如第五柏岛丸事件、被告虚伪陈述案、 白木屋失火案、神兵队事件等等。 {4} 期待可能性理论的形成， 对大陆法系犯罪论体系的重构产生了重大影响。 “期 待可能性理论与规范责任论是一种表里关系”， {5} 以期待可能性理论为核心的 规范责任论对刑事责任的追究作出了更为严格的限制， 因而可以看成是一种通过 限制国家刑罚权而保障被告人权利的刑法理论。 {6} 按照这种理论，若按照现实 的行为条件不存在选择的可能性， 行为人除采取违法行为之外别无任何选择的余 地，则为无期待可能性， 行为人不应因为这种唯一的选择而受到谴责和制裁，