合同形式及效力.docVIP

1、合同的形式 第10条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 ：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 《合同法解释（二）》第2条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。 【提示】合同订立的“其他形式”有默示和沉默，默示是指当事人以一定的积极行为表达于外，以此推定其意思表示的形式；沉默在《民通意见》第66条中又称为不作为的默示，是指无积极行为的不作为形式，只有在当事人有特别约定、当事人之间有特定的交易习惯、法律有特殊规定时才能认定为意思表示。这种意思表示多是消极的，如《合同法》第47、48条规定，第三人催告限制行为能力的法定代理人或无权代理中的被代理人追认的，法定代理人或被代理人未作表示的，视为拒绝。又如《继承法》第25条第2款规定，受遗赠人在知受赔后两个月内未作表示接受或放弃受遣赠的，视为放弃。但也有产生积极法律效果的情形，如《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而为作表示的，视为同意。又如《继承法》第25条第1款规定，继承开始后，继承人未就接受或放弃继承作出表示的，视为接受继承。再如《合同法》第171条，试用期满买受人未作表示的，视为购买。 【相关法条】 民法通则第56条：民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。 民法通则第65条：民事法律行为的委托代理， 可以用书面形式， 也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 民通意见第66条：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。 合同法第36条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 合同法第37条：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 论法定形式对合同效力的影响 作者：常宏 李… 文章来源：中国民商法律网 点击数：2260 更新时间：2007/4/19 20:03:53 热 ★★★ 根据大多教科书的通说，合同生效除了应当具备主体适格、意思表示真实及不违反法律和社会公共利益这3个基本条件之外，法定形式亦是合同生效的条件之一。所谓法定形式（1），顾名思义，是指法律、行政法规对合同形式所做的特别规定，如书面形式、公证、批准、登记、鉴证等形式。 从合同自由的立场考虑，采取什么样的形式订立合同显然是缔约人的自由。如果当事人约定采取书面、公证、鉴证等形式，那是他们意思表示的一部分，属于合意范畴，应归合同成立规则调整。（2）但除了当事人凭自己的意志能够决定的之外，还有一些合同形式是国家意志强加的。如批准、登记。这些形式在当事人合意之外，由法律法规或政府命令直接提出要求，属于国家意志范畴。如何确认它们的性质及其对合同效力的影响，法律界颇有争议，有必要讨论澄清。 一、合同法定形式的正当性 法定形式的价值可以概括为三个方面（3）: 首先，对合同当事人而言，法定形式有利于维护合同当事人的利益。在一个不要求形式的合同中，“由于没有任何明显的外部方式将当事人的确定的同意与其成立合同前的协商相区别，故当事人有可能在完全‘出乎意料’的情况下被自己的某句话所约束。而法律对合同形式的强制要求却可以避免上述危险，因为当事人可以借此知道自己究竟‘身居何处’”。（4）简而言之，形式主义在一定程度上能够有效控制缔约人意志中的弱点，使其避免受到轻率、疏忽或对方欺诈的损害。保证当事人能够从政府管理机关或登记机关获得专业咨询，以免被对方操纵，并便于为合同订立和合同内容提供极具效力的证据。 其次，对第三人而言，法定形式有利于维护第三人的利益和保障交易安全。合同不具有公开性，要求合同具备登记等形式则使合同关系具有了公示性，便于利害关系人检索查阅并对交易后果作合理预期，降低了交易成本，减少了发生权利冲突的机率和第三人涉诉的可能性。 对国家经济管理而言，要求当事人履行法定形式，强制私人合意由秘密状态变为公开，纳入审批、登记等程序的监控，是贯彻国家经济政策和维护社会公共利益及交易秩序的有效手段。从社会管理的立场出发，也有利于交易的税收征管。 总之，法定形式有着不容忽视的政策的、道德的及公益的价值，是同意