转轨经济法学——西方范式与中国现实之抉择.pdf

  转轨经济法学——西方范式与中国现实之抉择 关键词： 转轨经济法学 西方范式 中国现实 内容提要： 当下中国经济法学的逻辑假设是建立在西方经济法范式的基础之上，无法与中国 现实达成和谐。提出“转轨经济法学”的概念可以使中国的经济法学研究回归到转轨中国的社会现 实中来，解决改革现实中的真问题，自觉区别于西方范式，消解中国经济法学严重的正当性危机。 转轨经济法的历史使命不是要通过政府来弥补市场缺陷而是要培育市场;转轨经济法的核心任务是 反行政干预而不是反垄断;转轨经济法的基本功能是控权而不是授权;转轨经济法应以公平为第一 价值取向。 一、为什么要提出“转轨经济法学”的命题 时下的中国经济法学尽管仍然存在数种学说，分歧却越来越小，经过不断的修正、扬弃，大多 数学者无不以以下假设为论析基础：经济法的产生是以市场失灵或者说是市场有自身无法克服的缺 陷——外部性、垄断、公共失灵——为前提条件的，因为存在市场失灵，所以需要用国家有形的手 替代市场无形的手发挥作用。 在完全竞争状态下，市场内各个私的主体按自己的意愿进行生产、交易、分配行为，市场自由 配置资源，可以达到最佳状态，国家公权力不需要也无权力干预私的经济。只有当市场(私主体) 无法自行调节到均衡状态，不借助外力无法达至和谐的时候，公权力才能介入私的领域。因此，是 先有市场经济后有经济法，经济法是诞生在市场经济的水床当中。市场缺陷→国家干预→经济法， 这一逻辑公式在经济法的两个源头都是成立的。[1]经济法在美国(以反垄断法为代表)的滥觞正是 这一公式的经典演绎;而在德国、日本，经济法虽然是以相反方向——为扶持、推动资本集中，鼓 励垄断——而出现的，但是它仍然是以市场为前提的，是因为市场不能满足国家战争的临时紧急需 要，只有国家才能利用手中的公共权力完成对市场力量的统制和集中。   1   邓正来批评中国法学受“西方现代性范式”的支配，一直在“向西方寻求经验和知识的支 援”，用西方的范式“界定和评价中国的现状、建构和规划中国发展的现代化目标及其实现的道 路”[2].这一现象在中国经济法学中表现得尤为突出，很明显，当下中国经济法学的逻辑假设直接 建立在西方经济法范式的基础之上，是对西方范式的直接移植： 因为西方经济法是弥补市场缺陷之法中国有经济法 所以，中国经济法也是弥补市场缺陷之法至此，本文的核心问题出现了：上述逻辑公式对中国 的现实国情有多大现实意义?中国是否存在真正意义上的市场失灵问题?西方范式能否直接应用于 中国经济法的理论与实践?能否解决中国经济的真问题，有效推进中国的法治进程? 答案是否定的。中国经济法是从一个非市场社会中产生的，不存在市场经济这一前提基础，中 国经济法从一开始就不是为了弥补市场缺陷而出现，即使在市场体制已初步确立的当今中国亦是如 此。回过头来审视中国经济法短暂的发展历史，经济法实际上起到为市场“杀开血路”，限制政府 行政管制的作用。尽管早期的经济法学完全是前苏联法学家拉普捷夫学说的翻版，起到了扼杀市场， [3]扩张政府权力的消极作用。 当然，经济法学界不少学者自觉不自觉地意识到了中西经济法产生的历史背景差异，也认识到 了中西经济法的不同使命。[4]但是对此差异的认识、强调并未成为学术强音，更不要说成为经济 法研究普遍预设的前提。主流经济法学仍然普遍在西方经济法学的理论分析框架下，用西方经济法 话语叙述，错把中国当美国，把西方国家成熟市场经济社会中的问题及西方经济法理论“旨在回答 的问题虚构为中国自己发展进程中的问题”[5].毫无疑问，将这种成熟市场社会的经济法理论应用 于从无市场社会向市场转型的中国社会现实，必然会是不成功的，发生错位和扭曲，甚至集体失语。 这或许正是对中国经济法学的现实窘状的最好注解。[6]二十多年来，主流经济法学说没有紧紧抓 住中国正处于转轨时期这一基本国情，偏离现实轨迹，始终尾随政治和法制实践蹒跚而行，对实践   2