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民国时期刑法主客观主义之争 张诚 出处:《刑事法评论》2009年第1期 　一、引言 　　历史总是惊人地相似。许多现在争论不休、是非莫辨的问题，在历史上可能已进行过激烈的讨论并用事实给出了响亮的答案。历史的“需要不是那些只旁观生活的单纯的思考者的需要，也不是少数渴望知识且只对知识感到满足的人的需要，它总是生活目标的一个参考，并处于其绝对的统治和指导之下。”{1}关于刑法主观主义、客观主义问题的争论，现在依然不绝于耳。张明楷教授在《刑法的基本立场》一书中，对学派之争进行了详细介绍和具体展开。周光权教授在《法治视野中的刑法客观主义》一书中对客观主义形成的哲学根基进行了深入剖析。他们以德国和日本的历史发展经验为凭据，雄辩地指出客观主义是刑法发展的必然趋势，符合我国当前的客观事实。本文力图通过对民国时期刑法学者关于主客观主义讨论的梳理，给出以中国经验为蓝本的答案。　　然而我国的刑法学，被称为“无史化”的理论。{2}民国时期这段法学历史，曾经一度被遗忘。对于这一法学发展的重要时期，至今尚未得到深入的研究，不能不说是遗憾。自清末变法，我国步入了法制现代化的进程，法治思潮激荡澎湃。政府派大臣出国考察西方制度，公派留学生研习西洋技术和文化，请国外著名学者专家来中国把脉献策；在手忙脚乱之中，中国完成了西方法制的第一次大规模移植。其间回转曲折，一言难尽。在这个过程中，涌现出了吴经熊、蔡枢衡等大法学家，为中国法学的发展积累了第一笔宝贵财富。正如陈兴良教授在《转型与改革：刑法学的一种知识论考察》一文中自叹道这些20世纪三四十年代的刑法著作，蜷缩在图书馆阴暗的一隅，也许几十年无人光临，但对于笔者来说是如获至宝。”{3}当翻开这些故纸时，蔡枢衡教授对当时法学界的批评{4}，依然掷地有声，不能不引以为戒。　　如今，“刑法学的突围”的命题正拷问着当代刑法学者。正如周光权教授指出，要解决刑法学发展先天不足的弊病，必须返回问题的起点——思考刑法的根基问题。{5}民国时期，正处于主观主义与客观主义争论最为激烈的时代。虽然当时刑法制定中主要围绕的是礼法之争，对于刑法本身的科学性并未予以更多的关注。但通过移植和继受日本刑法学而开始成长起来的中国刑法学，不可能不受到此般大规模国际论战的影响。因此，以中国为视野来考察民国时期刑法学者对该根基问题的态度，对我们理解当下刑法，特别是中国刑法，意义重大。　　本文中“民国时期”主要是指从1911年“中华民国”成立后1949年新中国成立前，以当时“中国学者”写成的刑法学著作和论文作为考察对象。由于历史承继性和当时中国法学发展的特殊性，清末时期部分刑法学者的著作和论文也被作为参考对象。“客观主义”本身是刑法学理论上的概念，是对刑法进行分析和批判的工具之一。所以本文讨论的主要不是刑法而是“刑法学”。“客观主义”又是来源于西方法学的概念，因此，本文只对民国时期具有“近代意义刑法学著述”{6}进行考察。　　二、民国时期代表著作及选取理由　　（―）本文选取的主要著作　　本文主要以王觐的《中华刑法论》、郗朝俊的《刑法原理》、陈瑾昆的《刑法总则讲义》、赵琛的《新刑法原理》和《刑法总则》、郭卫的《刑法总则要义》、《现代刑法总论》和《刑事政策学》、陈文彬的《中华新刑法总论》、蔡枢衡的《刑法学》和《未遂犯与客观主义及主观主义》等著作及发表在民国时期法学刊物上的重要论文为重点考察对象。　　（二）民国时期代表著作的选取理由　　据统计，“从清末至1949年，中国共出版刑法学译著、专著和教材等共900余部”{7}；“共发表了刑法学的论文1700余篇”{8}。根据北京图书馆编写的《民国时期总书目》的不完全统计，法学书籍共计4368条。其中刑法学著作共有241种。在这些著作中，刑法总论32种，中国刑法论17种，外国刑法论9种（涉及日本、苏俄、德国），比较刑法论13种，刑法史6种，刑法通则25种，大赦4种，过失、教唆和其他8种，犯罪学26种，刑法分则20种，《大清新刑律》2种，《暂行刑法》11种，1928年《刑法》27种，1935年《刑法》22种，其他单行刑事法规18种。根据《民国法学论文精选》（刑事法律篇）附录的统计，民国期间共发表刑法论文1389篇。{9}　　在众多民国时期刑法学著作中，本文之所以将前述七位学者的著述作为主要考察对象，其主要理由如下：　　1.民国时期刑法学著作的引用　　民国时期刑法学著作间的相互引用，最能体现当时刑法学界对该著作的认可程度。　　在《中华刑法论》中，王觐引用了石松编《刑法通义》、赵琛著《新刑法原理》、郗朝俊著《刑法原理》和郭卫著《刑法学总论》等著作。陈文彬在《中国新刑法总论》一书中，主要参考了王觐著《中华刑法论》、郭卫著《刑法学总论》、赵琛著《新刑法总论》、江镇三著《刑法总论总则》和