市场支配地位认定与对冲基金的市场控制力——评《反垄断法》第17丶18丶19条.pdf

市场支配地位认定与对冲基金的市场控制力——评《反垄断 法》第 17、18、19 条 论文作者：李剑 关键词: 反垄断法；市场支配地位；对冲基金；持续获利 内容提要: 《反垄断法》对市场支配地位的界定中强调了经营者对市场的控制 能力，并对具体的参考因素进行了规定。但是，该法对市场支配地位的界定忽 略了对经营者“持续地”获取利润的能力的要求，而这一缺失会造成很多仅仅 是短期内影响市场的因素也被纳入到反垄断法的规制范围中。对冲基金的运作 特点决定了它可以利用金融杠杆撬动百倍于自身的资金，能够在一个较短的时 间内控制市场，引起价格的波动，从而获取暴利。但从反垄断法理论上讲，对 冲基金并不属于反垄断法需要规制的情况。因此，对于我国所制定的《反垄断 法》而言，需要用更为严密的语言界定市场支配地位，确定其规制的范围。 酝酿十数年的《反垄断法》已经出台，这无疑是我国立法史上的重要事 件。因为改革开放二十余年来，我们经济生活中“宪法”缺位的现象将在很大 程度上因《反垄断法》的出台而不复存在，经济生活将向秩序化的方向发展。 在这一层面上而言，如何拔高《反垄断法》的意义都并不过分。但是，作为市 场经济的后来者，我国的经济形态并不发达，处理复杂经济问题的经验也不丰 富，学术研究也还有待深入，要制定出宽、严适当的《反垄断法》，并在司法 实践中很好地予以执行面临着挑战，这需要我们对一些具体的问题进行仔细地 研究。 作为反垄断法三大支柱之一的市场支配地位滥用， [①] [①]在新出台的 《反垄断法》中主要规定在第17条至第19条。该法第17条规定：“本法所称 市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其 他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地 位。” 第18条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素： （一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该 经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技 术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营 者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他 因素。”第19条规定：“ 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配 地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个 经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关 市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其 中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地 位。”从条文之间的相互关系而言，第17条对“市场支配地位”作了明确的定 义。而第18、19条则是对第17条在具体认定上的细化和补充。但是，按照 《反垄断法》给出的市场支配地位的概念， [②] [②]却存在完全符合该界 定，但在理论上又不应当构成反垄断法规制对象的企业被认定具有市场支配地 位，从而承担反垄断法责任的情况出现。 [③] [③]因为这一概念没有要求企 业具有“持续性”获得超竞争水平利润的能力，因此，即便是相关市场中很小 的企业，只要在短期内造成了对市场价格的控制，按照规定就成立了市场支配 地位。对冲基金就是一例。 一、 对冲基金的市场控制能力带来的矛盾 [④] [④] 对冲基金的英文名称为Hedge Fund，意为“风险对冲过的基金”。对冲基 金中的Hedge一词原意为用树枝、篱笆围起来以防止损失，转用到金融投资领 域，就是通过利用期货、期权等金融衍生产品以及对相关联的不同股票进行实 买空卖、风险对冲的操作技巧，在一定程度上规避和化解证券投资风险，达到 保值增收的目的。 在一个最基本的对冲操作中，基金管理者在购入一种股票后，同时购入这 种股票的一定价位和时效的看跌期权（Put Option）。看跌期权的效用在于当 股票价位跌破期权限定的价格时，卖方期权的持有者可将手中持有的股票以期 权限定的价格卖出，从而使股票跌价的风险得到对冲。在另一类对冲操作中、 基金管理人首先选定某类行情看涨的行业，买进该行业中看好的几只优质股， 同时以一定比率卖出该行业中较差的几只劣质股。如此组合的结果是，如该行 业预期表现良好，优质股涨幅必定超过其他同行业的股票，买入优质股的收益 将大于卖空劣质股而产生的损失；如果预期错误，此行业股票不涨反跌，那么 较差公司的股票跌幅必大于优质股。则卖空盘口