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关于无效合同确认的若干问题 (1) [摘 要] 无效合同的确认是合同法理论和司法实践中的重 要问题。尽管我国民法通则、合同法对无效合同的确认标准 做了原则性规定，但在实务中仍存在一些模糊的认识和作法。 论文结合审判实践和立法规定，深入地探讨了确认无效合同 应注意的几个问题，更加清晰地划清相关问题之间的界限， 有利于更好地指导审判实践。 [ 关键词 ] 无效合同确认违法性 无效合同是相对于有效合同而言的，是最典型的违反生效要 件的合同。无效合同在实践中类型较多，情况比较复杂。在 合同纠纷中占据了较大的比例，因此有必要就无效合同问题 进行探讨。本文拟对无效合同的确认谈几点粗浅的看法。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 一、无效合同的违法性 违法性是无效合同的判断标准，如何理解违法性的概念呢 《民法通则》第 58条规定： 违反法律或者社会公共利益的 合同无效，以及《合同法》第 52 条关于 违反法律、行政该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 法规的强制性规定 的合同无效的规定，虽然为无效合同的 确认确定了一项明确的标准，但在具体适用中，还应当注意 如下几点：该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制 定的行政法规， 才能直接导致合同无效。 最高人民法院 1999 年《关于适用V中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》 第 4 条规定： 合同法实施以后，人民法院确认合同无效， 应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行 政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据 。其该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 中， 法律 是指全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁 布的法律； 行政法规 是指国务院制定并颁布的规章、 命令、 条例等行政规范。只有违反了法律、行政法规的规定，才有 可能导致合同的无效。至于地方性法规和规章，能否作为判 断合同无效的依据，要根据具体情况进行分析。一般来说， 这些规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考，法院不 得直接援引这些文件为依据判断合同无效。但是在考虑地方 性法规、规章能否作为判断无效的参考时，第一，应当考虑 这些地方性法规和规章，是否有上位法存在。如果这些地方 性法规和规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原 则，地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，可以依照 上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合 同效力的参考。第二，如果上位法授权地方或某部门做出解 释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么依照上 位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同 效力的参考。第三，如果地方性法规和规章的制定，旨在保 护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将损害 国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由 依据合同法有关规定确认合同无效。当然，违反地方性法规 和规章规定，也可能仅被处以没收违法所得、责令停产停业 及罚款的行政处罚，但并不导致合同必然无效。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 必须是违反了法律和行政法规的强行性规定。按照一般的 理解，合同法之所以要增加强制性规定这一限制，目的是要 严格区分强行性规范和任意性规范。所谓任意性规范，是指 当事人可以通过其约定排除其适用的规范。任意性规范赋予 了当事人一定的意思自治，允许当事人在法律规定的范围内 自由作出约定，对任意性规范由当事人通过约定加以排除是 合法的。所以，只有在违反强行法规的情况下，才能导致合 同无效。强行法规可分为强制规定与禁止规定二种。强制规 定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。 禁止规定者， 指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可再 分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违反之行为，对违 反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效 力，禁止性规定与强制性规定是不一样的。 》，第 234 页。 ) 从我国合同理论和实务来看，大多没有严格区分强制性规定 和禁止性规定，我们认为作出这种区分还是必要的。法律、 行政法规的强制性规定和禁止性规定是不同的，前者是指法 律、行政法规要求人们必须为某种行为，而后者是指法律、 行政法规要求人们不得为某种行为。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 必须是违反了强行性规定中的效力性规定。从实践来看我 国法律法规确定了大量的强行性规范，在认定合同效力时， 有必要在法律上区分何为取缔规范何为效力规范。具体来说 可以采取以下标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规 定将导致合同无效或不成立的， 该规定属于效力规范。 第二， 法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效 或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国 家利益