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论《反不正当竞争法》中的一般条款 翟云岭 大连海事大学法学院 教授 关键词: 一般条款/价值/完善 内容提要: 学界对于我国《反不正当竞争法》第2 条第2 款规 定的属性有歧义，本文认可的是折中主义的观点。笔者认为在肯定一 般条款积极价值的同时，亦应当对于其弊端有足够清醒的认识。建立 完善的一般条款法律规则至关重要。 一、一般条款的确定 对于法律中的“一般条款”，学者有近似一致的认识。笔者认为， 《反不正当竞争法》中的“一般条款”是指在成文《反不正当竞争法》 中居于核心地位的、作为一切承担不正当竞争行为法律责任之基础的 法律规范。一般条款具有两个方面的功能： 其一，作为一个国家《反 不正当竞争法》中确定不正当竞争行为，并承担相应法律责任之基础; 质言之，任何承担《反不正当竞争法》中确定不正当竞争行为相应法 律责任的行为都必须符合这个一般条款的全部要件。其二，它决定了 《反不正当竞争法》的框架和基本内容,《反不正当竞争法》的各个 部分实际上都是这个一般条款的符合逻辑的展开。 [1]一般条款的特 1 征在于，它不具有确定的内涵、外延，其含义是空泛的、抽象的，系 反映立法者价值取向的指导性规定。 但是，依据前述标准，学者对于我国《反不正当竞争法》第 2 条 第2 款的规定，即“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法 规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”究竟 是否属于一般条款却有不同的观点： 第一种观点为否定主义。该观点认为，《反不正当竞争法》第 2 条第2 款，并非属于一般条款。该条款所称的“违反本法规定”， 仅指违反本法第二章的规定，即只有属于第二章所列举的11 种不正 当竞争行为，才能认定为不正当竞争行为，除此之外，不允许执法部 门认定其他形式的不正当竞争行为。 [2] 第二种观点为肯定主义观点。该观点认为，《反不正当竞争法》 第2 条第2 款，完全属于具有兜底作用的一般条款。换言之，不正 当竞争行为不仅包括该法第二章列举的 11 种，还包括依据该法第2 条第2 款认定的不正当竞争行为。 [3] 第三种观点为折中主义观点。该观点认为，《反不正当竞争法》 第2 条第2 款系有限的“一般条款”，它对于不同的不正当竞争行 为具有不同的意义： 对于拟予行政处罚或追究刑事责任的、未为 《反 不正当竞争法》列举的不正当竞争行为而言,《反不正当竞争法》第 2 条第2 款没有任何意义; 对于受害人请求民事赔偿，而《反不正 2 当竞争法》未列举的不正当竞争行为，法院可以《反不正当竞争法》 第2 条第2 款的规定为依据，根据个案的不同确认其是否构成不正 当竞争行为。 通说认同第二种观点。但是，笔者认为第三种观点更为可取，理 由如下： 第一，我国《反不正当竞争法》构筑的遏止不正当竞争行为的法 律责任体系为多元结构。即其既包括公法责任 (行政责任与刑事责 任) ，又包括私法责任(民事责任) ，而公法、私法的基本理念、法 律基础、价值目标、基本原则等各有不同———比如公法中的刑法明 确确认的罪刑法定主义原则，即与私法中的非法定主义原则形成鲜明 的对比，因此，不区分法律责任性质的肯定主义与否定主义观点均失 之偏颇。 第二，作为确认负担民事责任的不正当竞争行为的认定标准,《反 不正当竞争法》第 2 条第2 款具备一般条款的外观，但缺乏一般条 款的基本功能： 譬如，该法第1 条确认的立法目的中包含对于消费 者合法权益予以保护的意旨，即未为第2 条第2 款所包容; 同时， 由于该条款的封闭性以及表述含混，亦导致了对该条款认识上的分 歧。因此，该条款不具有完整意义上的作为该法基础与逻辑展开的充 分价值。但是，这并不表明笔者认为该条款不能成为确认负担民事责 任的不正当竞争行为的一般条款，因为，第三，法律解释有两种方法， 其一，历史的方法。 3 即依据立法者立法时赋予法条的意思来诠释法律，而不