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房地产抵押的相关法律规定对估价的影响 作者：王海鸣 房地产抵押的出现，目的是实现担保的首要功能，就是使债权人在 债权债务关系以外，获得一种有利的救济手段，即在债务人不履行债 务时，对债权人的一种救济。房地产抵押担保属于经济合同行为受我 国相关法律的规范，如《我国民法通则》第7 条规定：“民事活动应 当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱 社会经济秩序”。我国《合同法》第 7 条规定：“当事人订立、履行 合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济 秩序，损害社会公共利益”。《担保法》规定，如果担保合同的内容 违法（指违反法律的强制性规范），则合同无效，此时相关的房地产 估价同样出现法律问题。 担保法关于房地产抵押方面的违法行为做出相应的规定，以下列 房地产抵押的，为违反法律，抵押合同无效：〈1〉土地所有权；〈2 〉 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规 定允许抵押的除外；〈3〉学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事 业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施， 但是如果财产所有权属于学校、幼儿园、医院的非教育设施或者非医 疗设施，例如幼儿园的小卖部，学校办的商店，医院办的农副产品基 地，是可以抵押的；〈4 〉所有权、使用权不明或者有争议的房地产。 主要分两种情况：第一种是继承发生后，遗产尚未分割的房地产，此 时财产到底归谁所有尚未清晰。第二种情况是有争议的财产，民事主 体就财产的归属问题尚未达成一致，有关的司法机关或仲裁机关正在 进行司法裁决或仲裁进行期间，而未有终局的处理决定，此时财产所 有权人或使用人尚未清楚，故此类有争议的房地产不能用作抵押；〈5〉 被依法查封、扣押的或者采取强制措施的房地产；〈6〉有关法律、 法规禁止抵押的房地产。如已列入拆迁范围内的房地产。换句话说， 以上的房地产不得抵押。另外，对抵押合同的生效也做出规定，即房 地产抵押合同自办理登记之日起生效。 《担保法》规定的可抵押的房地产的范围是： （一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人依法 有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；（三）抵押人 依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土 地使用权；根据抵押制度的要求，作为抵押物的房地产必须是能够转 让的房地产，只有这样才能实现转让的目的，而且，通过对抵押物条 件的规定体现了抵押物的法定主义。如果所抵押的房地产是法律规定 不能转让的，即使设定抵押权的其他条件已经具备，这种抵押也是无 效的民事行为，没有法律拘束力。根据以上原则，可抵押的房地产必 须具备以下几个条件： 第一，房地产抵押人对所抵押的房地产必须具有处分权。 第二，抵押房地产必须是法律允许转让的。法律禁止转让的，如 土地、国防设施等不得抵押，这类财产不能依民法方法转让所有权， 所以不能作为抵押权的标的。 第三，抵押房地产价值应与所担保的债权金额一致，抵押人所担 保的债权不得超出其抵押物的价值。 第四，用作抵押物的财产原则上应便于管理和实施。我国《城市 房地产管理法》规定，国有土地使用权可以抵押；集体所有土地使用 权的抵押，从保护农村土地资源和集体经济的角度出发，农村和城市 郊区的耕地、宅基地、自留地、自留山以及无定着物集体所有的土地 使用权，不得抵押。另外，以集体所有的土地上的不动产抵押的，在 实现抵押权时，不得改变土地的用途。从金融机构角度出发，抵押物 是否符合法律规定有房地产行政管理机构、土地行政管理机构进行最 后的防范，估价机构与金融机构应对房地产价值的估价过程、方法、 估价原则、估价范围、估算价值的最后确定等关键问题严格审核，并 对抵押物房地产的土地性质进行确认，以确定抵押权实现时的受偿风 险。例如，对于集体所有的土地上的房地产进行估价的估价机构不得 采用最高最佳使用原则进行估价，而只能按现在用途进行估价。 对于房地产的一部分是否可以作为抵押物，应以其是否为物的本 质上的不可分割部分进行判断。如果为物的构成部分，而法律又要求 共同处分的，不得就物的一部分设定独立的抵押权。 前面所涉及的抵押人所有的房屋是指〈1〉私有房产。例如，城 市居民个人建造的房屋，自然人、法人购买的住宅、别墅和其他商品 房，外国人在我国境内的个人所有、数人共有的住宅和非住宅用房等。 〈2 〉集体所有房产。例如，乡镇企业的厂房〈3〉企事业单位投资建 购的房屋。例如，企业、事业单位自建和购买的工商业用房、职工住 房等。根据《城市房地