刍议ⅡA中的外资国民待遇义务承担方式之选择.pdfVIP

国际经贸探索 飞~øL29 No.3 第29警第3 期 2013~在3 月 Intemational Economics and Trade Research 刊AR.2013 告议IIA中的外资国民待遇义务承担方式之选择 李庆灵 (厦门大学法学院，福建厦门 361005) 摘 要:随着投资自由化时代的到来，国民待遇条款重获关注。然而，在义务承担方式的选择问 题上，各国意见不一。考虑到否定清羊模式令缔约国所承担的条约义务过高，在未来缔结国 际投资协定时，中国应区分外资准入阶段和营运阶段，分别采取肯定清单和否定清羊的 模式，以消除准入阶段国民待遇义务所可能带来的不利影响O 关键词:国际投资协定;国民待遇;不符措施肯定清羊否定清羊 中图分类号 F74 文献标识码:A 文章编号 1002-0594 (2013) 03-í泊80-11 作为一种相对的待遇标准，国民待遇是以东道国国民所享受的待遇为参照对象 的，将这一待遇适用于国际投资领域，即意味着外国技资者可在同等的条件下与 东道国的国民竞争。随着经济全球化的推进 国民待遇条款晚近被广泛地纳入国 际投资协定 (International Investment Agreement ，简称 IIA) ①当中，成为投资自由 化规则的核心内容。由于经济发展程度及在国际技资领域所处地位的不同，各国 对技资自由化所持的态度亦有差异。一般而言，资本输出国，如美国等发达国家 会极力推行投资自由化，而多作为资本输入国的发展中国家则会出于各种考虑， 对技资自由化持谨慎的态度。各方的立场也直接反映在 IIA 中的国民待遇义务承担 O 方式的选择上 从各国的实践来看，外资国民待遇的类型主要包括准人阶段的国民待遇和营运 阶段的国民待遇两大类。准入阶段的国民待遇即意味着给予外资与内资包括准入 权或设业权在内的相同待遇 而营运阶段的国民待遇则不涉及外资准入的内 容 (UNCTAD， 1999) 。对发展中国家而言，早先有关国民待遇条款的争论主要停 留在其适用范围上，亦即是该条款是仅适用于营运阶段还是扩展至准人阶段。然而， 出于种种原因，晚近许多发展中国家在不同程度上接受了包含技资自由化内容的 IIA ，其中就包括准入阶段的国民待遇条款。无论是在外资监管还是在产业竞争方 收稿日期 2012一10-15 基金项目 2011 年度国家社会科学基金青年项目(IICFX079); 2012 年度厦门大学基础创新科研基金(研究 生项目) (2012220∞6) 的阶段性成果 作者简介:李庆灵 (1979-) ，女，广西玉林人，助理经济师，厦门大学法学院国际法专业博士研究生，主要研 究方向为国际经济法。特别感谢厦门大学国际经济法研究所陈安教授、陈辉萍教授和王海浪助理教授所给予的 指导，感谢匿名审稿人提出的修改意见。因本文引发的任何责任均由作者承担。 80 李庆灵:鱼议IIA 中的外资国民待遇义务承担方式之选摔 面，发展中国家均无法与发达国家相提并论，过度的技资自由化可能会挤压其本国 产业的发展空间，增加政府的被诉风险。 因此，准人阶段的国民待遇义务承担方式 的选择问题就越来越受到各方的重视。 随着走出去战略的推进，国民待遇条款 将是中国未来 IIA 缔约实践中一个不可回避的问题。 ②有鉴于此，本文拟就这一问 题展开探讨。 一、 IIA中的外资国民待遇义务承担方式:肯定清单vs.否定清单 与国际贸易领域不同， IIA 中的国民待遇标准之内涵已超出其原有内容一一非 歧视原则的范畴，令外资享有超国民待遇。 例如， IIA 所创设的国际投资仲裁机 制给予外国投资者在国际法层面指控东道国管理措施的权利，这是东道国国民所不 能享有的。然而，在贡献度和忠诚度上，外国投资者却远低于东道国的国民。因此， 即使是号称对外资采取自由开放政策的美国，也没