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对共同抵押的几点认识
在信贷业务活动中,借款人使用多宗财产向银行抵押申请一笔贷款的情况时有发生,它与一般抵押不同处在于多宗物权对应于一项债权,这就是“共同抵押”。由于共同抵押有别于“一物对应一权”的基本物权原则,因此有必要了解共同抵押的设立及行使问题。
一、对共同抵押的基本认知
共同抵押是指为担保同一项债权而以超过一宗以上财产设立的抵押,也称连带抵押、聚合抵押。共同抵押的设立为我国法律许可,《中华人民共和国担保法》(以下称《担保法》)第三十四条规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”其中“抵押人可以将前款所列各项财产一并抵押”即是我国担保制度中允准设立共同抵押的条款。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第五十条进一步明确:“以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的,抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。”
在法律上,共同抵押是“多物对应一权”的特殊抵押,其基本特征:一是担保的是同一项债权;二是抵押物为复数,即抵押物至少不低于两宗。与“一物对应一权”的普通抵押相比,共同抵押的抵押权同样只有一个(即只对应一项债权),但为该抵押权设立的抵押物至少有两项(含)以上且各自独立存在,各项抵押物在性质上不能结合在一起成为同一项财产。如果各宗抵押物可以结合为一个整体,比如土地连同其上的建筑物形成一宗房地产共同抵押的,即构成“一物对应一权”的普通抵押,就不是共同抵押,因此共同抵押的抵押物在形式上要相互独立存在(即使有关联性,也能独立分割),在性质上不能结合为同一宗财产,这种不归一性是区别共同抵押的最主要法律特征。
二、共同抵押成立的法律要件
共同抵押作为一种特殊形式的抵押,其成立的法律要件与一般抵押权的设立相同,由当事人以合同形式设立,具体内容应符合《担保法》第三十八条至第五十二条之相关规定。在设立共同抵押时,基本法律要件如下:
1.具有符合法律规定的共同抵押物。《担保法》第三十四条规定了可设立共同抵押的标的物种类,范围包括动产、不动产和不动产用益物权(如土地使用权),而且不限于债务人或同一抵押人的自有物权,也不限于同一种类的物权。多宗抵押物可以由借款人(债务人)提供,也可以由第三人提供,还可以由债务人和第三人共同提供。无论是动产、不动产或是不动产用益物权,只要符合法律规定均可设定共同抵押,并且可以同时设立,也可以追加设立。
2.登记。《担保法》规定,抵押权成立的法律依据是办理登记,因为“当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人”,就是说,未办理登记,实际上不享有对抵押物的优先受偿权益。《担保法》第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条明确了办理不同抵押物权登记的部门:“(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;(三)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;(四)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;(五)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。”《担保法》也允许当事人之间以立约方式设立抵押权,第四十三条规定:“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。”
3.确立共同抵押类型。共同抵押不仅要求抵押物合法,办理登记,而且要在合同中明确设立类型。共同抵押可分为创立式共同抵押和转变式共同抵押两种类型,前者是在主债权合同设立时,就完成数个标的物设定的共同抵押权(即分别完成各宗抵押物的登记。各个抵押物登记机关不同的,应分别办理登记;登记机关相同的,可以只办理一个总括登记。另外,各个抵押物的所有人为同一人的,只需订立一个抵押合同,否则要分别订立);后者是指原本非共同抵押方式,但因抵押物分割而需要转变为共同抵押。抵押物由原先共有而分割为分别所有的,即转变为共同抵押,应在登记簿上详细载明分割后由哪些物权共同为原有债务作抵押,并办理相应登记。对于抵押物估值不足,银行要求借款人追加抵押的,通常属创立式共同抵押,因为银行一般不会在抵押不足的情况下先发放贷款,再要求追加抵押;对于已放贷款后追加抵押的,属转变式共同抵押性质。
三、共同抵押的一般行使规则
共同抵押在本质上和普
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