如何认定防卫过当.pdfVIP

所谓防卫过当“四步判定法”， 1. 反击行为是否具有防卫性质？ 2. 能否排 除适用特殊防卫？ 3. 是否造成重大损害？ 4. 是否明显超过必要限度？可 以用数学公式表述为：“防卫行为－特殊防卫＋重大损害＋明显超过必要 限度＝防卫过当”。下面，笔者分别阐述每步的判断标准和要领。 第一步，防御或反击行为是否具备防卫性质？ 面对人身权利 （本文不论及财产和其他权利） 遭到侵犯的防御或反击行为， 只有客观上具备正当防卫的时空条件，主观上具有防卫意识，即“防卫性 质”，才能称作防卫行为。 具体讲，防卫行为应具备四个实质要件：一是合法性，即防卫客体必须是 不法侵害行为，不能针对合法行为反击。二是紧迫性，即合法权益正处于 现实、紧迫的侵害和威胁之下，若不及时采取防御行动便无法得到保护。 三是针对性，即防卫对象必须是不法侵害人本人的人身，不能针对无侵害 行为的第三人。 四是防卫故意， 即防卫人主观上认识到不法侵害正在进行， 并且出于保护合法权益免遭侵害的意志。 为准确把握四个要件，应当重点厘清以下几个概念： 1. 所谓“不法侵害”，应包括犯罪行为但不止于犯罪的一切违法、危害社 会行为，这些行为会给社会秩序和公民权益带来现实危害，均归于不法侵 害的范畴。所以，防卫的客体不能是正当防卫、紧急避险等合法行为，也 不能是正当的履行职务行为。 否则，防卫客体便失去认定正当防卫的基础。 2. 所谓“不法侵害正在进行”，是指其起止时间应以不法侵害人着手实施 侵害行为时始，至不法侵害停止或已不可能继续、威胁合法权益时止。因 此，防卫人在防卫时间的选择上要适时；不能对主观想象存在但事实上并 不存在的不法侵害行为实施假想防卫，也不能对尚未发生的不法侵害行为 （如犯罪预备）实施事先防卫，更不能对已经停止或已不可能继续产生威 胁的不法侵害行为实施事后防卫。 3. 防卫对象，依法应当包括参与不法侵害的共同侵害人。比如吴金艳故意 伤害案，被告人吴金艳于夜深人静之时、孤立无援之地遭受殴打和欺辱过 程中，当共同侵害人李光辉再次举起铁锁砸向自己时，吴金艳持水果刀刺 倒李光辉；法院依法认定吴金艳构成正当防卫，宣告吴金艳无罪。 4. 防卫行为区别于互殴行为，主要体现在不法侵害的突发性、防卫反击的 被动性和正当性等方面。防卫人事先对侵害事件发生的时间、地点甚至侵 害人多不明知，在突遭不法侵害时，为保护合法权益往往没有选择余地， 只能被动地采取措施进行防御或反击。如果防卫人事先存在主动侵害对方 的非法意图，或者事先故意言行挑衅，就欠缺了防卫的合法性。如周文友 故意杀人案，周文友在得知母亲被其妹夫李博殴打后异常愤怒，随即携刀 邀人前往李博父亲家寻找李博，并扬言要杀死李博；当看到李博等人来到 其家附近时，周文友即携尖刀主动迎战，在对方尚未持械袭击时先手持刀 伤人；双方持械殴斗中，李博被刺身亡，周文友亦受重伤。一、二审法院 均认为，周文友不具有防卫性质，不成立正当防卫。 第二步，防卫客体是否严重危及人身安全的暴力犯罪？ 刑法第二十条第一款与第三款之间属于普通条款与特殊条款的关系；从实 质上讲，特殊防卫属于正当防卫的一种。按照特殊法优于普通法的原则， 如果防卫客体属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”，防卫人依法享有无 限度防卫权，即使造成不法侵害人重伤或者死亡的后果，也不应承担刑事 责任，就没有必要继续考察普通正当防卫或防卫过当问题。 准确认定特殊防卫，必须把握以下判断标准和要点： 1. 防卫行为必须针对正在进行的暴力犯罪。所以，对非暴力手段实施的犯 罪行为，如盗窃等，不能实施特殊防卫；对以非暴力为手段实施的抢劫、 绑架等犯罪行为， 如以勒索财物为目的偷盗婴幼儿、 携带凶器抢夺等行为， 也不宜实施特殊防卫。这里的“暴力犯罪”，应指以暴力为手段实施的犯 罪行为，并非已然构成犯罪，因为定罪不是防卫人的权力。 2. 暴力犯罪行为已经足以严重危及人身安全。所谓“危及人身安全”，是 指危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利，而不是危害人身安全之 外的其他权利；比如，针对财产权所实施的抢夺等，不应实施特殊防卫。 所谓“足以严重”，是指这种危害有可能造成人身严重伤害，甚至危及生 命。鉴于特殊防卫可以杀死不法侵害人为代价，对于充其量只能造成轻伤 害的轻微暴力侵害，也不能实施特殊防卫。 3. 针对“行凶、杀人、抢劫、绑架”四种暴力犯罪的特殊防卫，在暴力程 度上