主合同的变更与保证.docx

一）案情 李某、张某、王某于 1994 年 12 月 5 日为创办 美食娱乐中心 欲向该市某郊区某信 用合作社借款 20 万元，借期为 1年。应信用社的要求， 李某等找到了该市某纺织品批发中心 和某物资供应站共同为其借款作保。保证人在借款合同书上已签字盖章。 1995 年 4月初，张 某鉴于 美食娱乐中心 经营不善，提出退伙，李某也表示同意。 1995 年 4 月底，张某退出合 伙组织。 当年 12月 6 日，信用社催告李某等还款， 李某提出因一些欠账没有收回， 希望暂缓 几天，信用社表示同意。 1995 年 12 月底，信用社再次催李某等还款，李某表示因 美食娱乐 中心 经营严重亏损，确实无力还款。信用社遂以李某、张某、王某、纺织品批发中心、物资 供应站共同作为被告， 请求承担还本付息、 支付迟延利息的责任。 而纺织品批发中心等提出， 信用社同意李某等迟延还款，未得到保证人的同意，保证人不再负保证责任，而张某提出早 已退出 美食娱乐中心 ，不应再对该中心的债务负责。 （二）对本案的不同观点 关于保证人是否应该被免除责任，法院存在着两种不同观点。 第一种观点认为： 信用社鉴于李某等暂时无力还款， 而推迟 20 多天要款， 并没有与 李某等达成变更合同的协议，不能因此而免除保证人的责任。 第二种观点认为：信用社和李某之间已经达成了延期还款的协议，应认为双方已变 更了合同关于履行期限的规定，因此如未取得保证人的同意，保证人不应再负保证责任。 （三）作者的观点 从表面上看，本案可能涉及三种连带责任：第一，共同保证人之间因为债务人作保 而对债权人所应承担的连带责任。在本案中，即是纺织品批发中心与物资供应站之间共同对 信用合作社所负的连带责任。第二，债务人与共同保证人之间的连带责任。由于本案中共同 保证人与债权人之间的保证合同未就保证方式问题作出规定，因此根据《担保法》的规定， 保证人不应享有先诉抗辩权，而应与债务人即李某等共同向债权人承担连带责任。第三，由 于本案中的债务人即 美食娱乐中心 乃是由李某等人兴办的合伙企业，如果一旦确定债务人 应承担责任，则李某等人应对债权人负连带责任。这三种连带责任彼此间虽有联系，但却是 不同的法律概念。 在本案中，究竟应当由谁承担清偿债务的责任及承担何种责任？首先需要确定共同 保证人是否应当负责。如果他们依法应被免除责任，则不仅他们之间对债权人所负的连带责 任将不存在，而且他们与债务人之间对债权人所负的连带责任也将消灭。这样，三种连带责 任将仅剩下最后一种。而确定共同保证人是否应负责任，关键是要确定本案中的主合同是否 发生了变更，并在变更时是否征得了保证人的书面同意。 从本案来看，主合同规定了明确的履行期限，而保证人对于此种有履行期限的主债 务作保，就要在规定的期限内负责，如果债务人与债权人之间就主债务的延期履行问题已达 成了协议，则表明主债务人与主债权人协议变更了主合同。根据《担保法》第 24 条规定， 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保 证人不再承担保证责任。 因此，在本案中， 如果主债务人和债权人就延期清偿问题达成了协 议，而未征得保证人的书面同意的，则保证人将不负保证责任，但是认定债权人是否已同意 债务人延期清偿，或者双方已变更了履行期限条款，需要认定双方是否已就合同的履行期限 的变更达成了协议。如果在履行期限到来以后，主债务人已不履行或不能履行合同，债权人 多次催告迟迟未能获得清偿，或者主债权人因各方面的原因迟迟未要求债务人清偿而又未超 过法定的保证期限（ 6 个月），因主债务人并未提出要求延期清偿，而主债权人也未明确表示 同意延期清偿，因此不能认为双方已达成合意。当然，达成合意并不一定要求债权人必须作 出明确同意的意思表示，默示的同意也可达成协议。如在规定租赁期限的债务中，承租人在 租赁期限届满以后，仍然对租赁物进行使用收益，出租人不表示反对，视为同意延期。再如 在规定了还款期限的借贷合同中，债务人在还款期到来后未偿还本金，但债权人未提出要求 其归还且继续收取利息，应认为已默示允许主债务人延期清偿。 从本案来看，在规定的还款期限（ 1995 年 12 月 6 日）到来后，信用社催告 美食娱 乐中心 的合伙人李某等还款， 李某等人因 美食娱乐中心 一些欠账没有收回， 希望暂缓几天 还款，这实际上是向债权人明确提出了要求延期还款， 而作为债权人的信用社明确表示同意， 可见双方确已就延期还款一事达成了协议。在达成变更合同的履行期限条款时，应当及时征 得保证人的同意，那么应由谁征得保证人的意见并获得其同意呢？我认为应由债权人与保证 人联系并取得保证人的同意，因为保证合同是在债权人与保证人之间订立的。在变更主合同 履行期限时需要保证人的同意，