论法律渊源-2大法系比较.pdf

论法律渊源——2 大法系的比较 关键词： 法律渊源：法律渊源是指法律规范的来源或者源头，又称法源。 法律渊源主要有以下几种：1.制定法。是指由立法机关或者有权立法的机关通过法 定程序制定的规范性法律文件。不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是最重要的法律渊 源。 2.判例。判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系，“遵循先例”是判例法的基本原则。 3.习惯。习惯是社会生活中自发形成的行为规范，由于符合人们关于正义的观念，而且长期 被人们遵循，于是便具有了成为法律的合理性。 4 法理：法理是对法的理性认识，是人们从法律现象中总结出的关于法的一般规律。 5.法学家的学说：从法律史来看，法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。 6. 国际条约和协定：国家和国家质检缔结的国际条约和协定对缔约国和加入国具有法律约束 力，是国际法的主要渊源，也是一个国家的国内法律渊源之一。 7.宗教教义和戒律：从历史上看，宗教往往直接成为法律渊源。一国的人基于某种宗教普遍 而强烈的信仰，宗教教条便会成为法律准则的基本内容。 法律渊源可以分为主要渊源和次要渊源，国家预先制定或者认可，并以明确的 文字形式体现在规范性法律文件中的法律渊源是主要渊源，而次要渊源并非由国家预先制定 或者认可，也不具有明确的法律文本形式，紧紧由于司法机关的适用才具备了法律效力。 法律渊源的演进和变化过程：这个过程体现为两大趋势。第一大趋势从以习惯法喂 主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进。第二大趋势是从多元，凌乱的法律渊源 向单一和确定的法律渊源演进。 2 大法系：在此指大陆法系和英美法系 大陆法系：也称罗马— 日耳曼法系，民法法系，法典法系，是指以古罗马法为基础，以 19 世纪初《法国民法典》为历史传统产生和发展起来的国家和地区法律制度的总称。 大陆法系的特征;1.强调私法与公法的区分 2.强调理性与哲理的指导作用 3.法学家在立法中的重要作用 4.法律法典化及其独特的法源 英美法系：又称普通法系，海洋法系，英国法系，是指以英国中世纪的法律，特别是以 普通法为基础产生和发展起来的，以英国法和美国法为代表，以及在英美法律传统的影响下 所形成的具有共同外部特征的各个国家与地区的法律制度的总称。 英美法系的特征：1.判例法为主的独特法源 2.法官在制度创新和社会变革中的重要作用 3.法律的务实性及其经验主义基础 4.注重程序，实行对抗制诉讼 正文： 选择了这个论题，是想通过研究法律渊源和法系的相关知识，主要在法律渊源上对大陆法系 和英美法系进行一些比较，一次加深自己对两大法系的不同的理解。 首先，让我们看一下大陆法系的法律渊源：1.制定法。是指由立法机关或者有权立法的机关 通过法定程序制定的规范性法律文件。不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是最重要的 法律渊源。2. 习惯。习惯是社会生活中自发形成的行为规范，由于符合人们关于正义的观念， 而且长期被人们遵循，于是便具有了成为法律的合理性。 3. 法理：法理是对法的理性认识，是人们从法律现象中总结出的关于法的一般规律 4 法学家的学说：从法律史来看，法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。 以上这些法律渊源中，制定法是大陆法系的最大法律渊源。 接着，我们来看一下英美法系的法律渊源：1.判例法。判例作为法律渊源的地位主要存在于 英美法系，“遵循先例”是判例法的基本原则。 所谓判例法(CaseLaw)，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定， 这种判定对以后的判决具 法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。 判例法是英美法系 国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系 国家的 成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对 案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例 法又称为法官法或普通法 。 判例法的基本思想是承认法律本身是不可能完备的，立法者只可能注重于 一部法律的原则性条款，法官在遇到具体案情时，应根据具体情况和法律 条款的实质，作出具体的解释 和判定。其基本原则是 “遵循先例 ”，即法院审理案件时，必须将先 前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效 的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情 况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判 决，直到将来某一天最高法院在另外一个同类案件中做出不同的判决为止。 2. 制定法。是指由立法机关或者有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律