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论中外合作经营企业先行回收投资的法律性质 2000 年 11 月 5 日 22:14 武汉法商研究 发表时间：199703 作者：谢晓尧/刘恒 外国合作者先行回收投资是中外合作经营企业（以下简称合作企业）中较为普遍的做法，也 是《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《合作企业法》）独具特色的一项法律 制度。如何认识先行回收投资的性质，理论上尚不深入。笔者在评析几种主要观点的基础上， 提出自己的看法，求教于同仁。 一、先行回收投资性质的几种主要观点评析 目前，理论界对先行回收投资法律性质的认识，大致有三种观点。 第一种观点，把先行回收投资等同于抽回、减少注册资本。该观点认为：“中外合资经营企 业中的注册资本在合营期不得抽回，不得减少，因此，合营者的投资只能从利润分配中回收。 与中外合资企业不同，在中外合作企业中，合作双方可以在合作企业合同中约定外国合作者 在合作期限内先行回收投资的办法”。[1] “从资本金保全要求来看，中外合资企业法、外资 企业法规定，企业在经营期限内不得减少其注册资本……不得抽回投资。这是国际上通行的 做法。但是有一种情况例外，这就是中外合作经营企业。”[2] 第二种观点，将先行回收投资视为资本的转让。先行回收投资，“实际上是企业内部的资产 的转移，即中方用本来应得的利润购买外国合作者的资本，外国合作者回收资金的过程，就 是中方逐步购买外国合作者资金的过程。”[3] 第三种观点，把先行回收投资视为保本经营。该观点认为，合作企业顽强生命力的原因在于， “外方能保本，中方也有利……在一定条件下合作期限内先行回收投资，从而使外国投资者 的投资原本和利润都有保证，可减少或避免商业风险。”[4] “……外商投资兴办合作经营项 目至少可以保本，能有效地实现平等互利的原则。”[5] 上述三种观点的共同之处在于，他们都将合作企业的先行回收投资与企业（尤其是中外合资 经营企业）的资本制度联系在一起，将其纳入企业资本制度的范畴考察，而又视其为例外。 笔者认为，上述三种观点都是值得商榷的。企业（公司）资本(Capital)在企业（公司）法中 是具有特定含义的范畴，[6]其内容涉及资本原则、注册资本、最低资本限额、出资方式、 出资期限、验资等。而先行回收投资不属资本的范畴，不应将其纳入企业资本制度之中去考 察。 先行回收投资不是抽回投资、减少注册资本。从企业资本制度的一般要求看，维持资本不变 是公司资本制度的基本要求。各国公司（企业）法都明文禁止投资者在企业存续期间抽回资 本。[7]对因经营规模变化、投资总额减少而导致注册资本减少，各国都规定了较为严格的 条件和程序。《中华人民共和国公司法》也规定：股东在公司登记后，不得抽回出资（第 34 条）。对抽逃出资的要责令改正，处以相应罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任（第 209 条）。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》对企业法人抽逃资金的行为也规定了相应的 处罚措施（第 30 条）。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》规定，合作企业注 册资本在合作期限内不得减少，对因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审 查批准机关批准（第 16 条）。在司法实践中，投资人实际投入与注册资金不符，或抽逃资金 的，人民法院应依法追回，或由投资人在实际投入与注册资金的差额范围内承担民事责任。 [8]可见，视先行回收投资为抽回投资、减少注册资本的观点，与我国现行立法的规定及司 法实践的做法是不相符合的。事实上，外国合作者回收资金的来源并非合作企业的注册资本， 而是合作企业的利润和中国政府的优惠，笔者后面将详细阐述。外国合作者回收投资不用办 理减资申报和工商变更登记。 回收投资也不是中外合作双方出资额的转让。转让出资是指投资权益从一方股东让渡给另一 方，必然引起出资股东组合、资本构成结构、权利义务等问题的变化，甚至会导致企业性质 的变化（如合作企业演变为独资企业）。按照我国现行法律、行政法规的规定，转让出资必 须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准，办理工商变更登记。在立法体例上，《中 华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》在第四章“投资、合作条件”中对转让出资问 题作了规定。回收投资并不改变合作企业注册资本中投资条件或合作条件，外国投资者全部 回收投资后，也不影响其作为合作者的地位，合作企业的法律性质不改变，外国合作者仍须 根据法律的规定或合同的约定承担责任。先行回收投资不需要办理股权结构变化的报批和工 商变更登记手续。在立法体例上，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》将其编 入第七章“分配收益与回收投资”。 合作企业先行回收投资也不是保本经营。兴办合