西方法律思想史对中国法律影响和未来指导..pdfVIP

西方法律思想史对中国法律的影响和未来的指导 关键词：西方法律思想史 影响 改变 法律 法治社会 发展 摘 要：中国法律传统的中断，我们无法从中国固有的法律传统中自然地 推演出中国法律的现代化，中国法律现代化却是西方法律传统的继受。如 果我们的法律制度是现代的法律，那么要理解这些法律就必须参祥西方法 律思想史。 正文： 从法律史的角度上看，中西法律思维方式存在着尖锐的冲突。中国法律 思想的贫乏与西方法律思想的庞杂，形成了鲜明的对照。要延续和发展中 国的法学，我们要放弃传统的法律思维方式，以西方法律思想的方式看待 中国法律传统的问题。 从夏商的 “天命天罚 ”和西周的 “以德配天 ”到孙中山的 “三民主义 ” 和 “五权宪法 ”，中国法律思想也经历了几千年。任何现代的思想，我们都 可以从老祖宗那里找到似曾相识的说法，我们也经常以此为自豪。但是， 当我们试图把中国的法律思想与西方法律思想联系起来的时候，我的感觉 是两者如此的反差，以至于无从下手来进行比较。二十年前，我们就有过 中西比较的著作和论文，比如《中国与西方的法律观念》、《孔子与柏拉 图法律思想的比较》、《韩非与马基雅佛利权术思想的比较》、《老庄学 派与斯多葛法律思想的比较》等等，不管怎样，给人的感觉仍然是关公战 秦琼，不知道这种比较的连接点在哪里。与其说是法律思想的对比，不如 说是政治哲学的对比，不如说是哲学的对比。以上面提到的那位汉学家的 《中国与西方的法律观念》 而言，除了 “自然法”这个概念之外，我没有 发现任何西方法律思想史上的名词术语和原理原则，而且就这个自然法思 维模式而言，除了实在法和自然法逻辑区分的意义之外，我们也找不到中 西方概念上的联系与区别。比较的结果，仍然是中国法律思想史，甚至是 曲解的中国法律思想史。 西方法律思想史上学派林立思想冲突，多元的法学研究方法，和对于法 律独到的理解，我们在中国法律思想史上找不到相应或者相似的影子。到 近代之后，中西法律有了面对面的冲突，应该说这种冲突来源于法律制度 的变革，那个时代我们所了解的西方法律思想也是 17、 18 世纪西方思想的 舶来品，我们自始至终也没有出现类似西方独立的原汁原味的法律思想。 当今研究中国法律史的学者，把各个时期法典罗列出来，排成一行， 就成了法律史。而且我们的注意力又往往停留在法典的名例篇或者说总则 部分，法律在那个时代究竟是什么样的，我有时觉得法律史的作者们也说 不清楚。看一部中国法制史的书，我们经常为我们灿烂的法律文明倍感自 豪，但是合上书一想，我们不是一个法制健全的国家啊。问题出在什么地 方？我觉得是我们没有正确地理解历史上的法典，拿西方学者的话说，书 本上的法律不是诉讼中的法律，尤其是在一个喜欢粉饰太平的民族里，写 出来的东西是不能够充分相信的。这样说可能尖刻了一点，但是我们在法 学研究中也不能忽视这一点。 中国法律传统的中断，我们无法从中国固有的法律传统中自然地推演 出中国法律的现代化，中国法律现代化却是西方法律传统的继受。如果 们的法律制度是现代的法律，那么要理解这些法律就必须参祥西方法律思 想史。 如果没有清末西方列强的武力入侵，如果没有中华民族收回治外法权 的要求，那么我们的法律估计还是沿着老祖宗的思路发展下去。但是，历 史改变了中国法律之路。虽然不同法律传统的碰撞，基本上都是法律传统 之间的融合和妥协，然而，中华法系的中断，西方法律体系模式的确立， 成为了历史的既定结果。 “参酌列邦之制度，体察中国之情形，斟酌厘 定 ”，成为近百年来中华之法律人孜孜以求的功课。最后，中国现代法律 体系的形成，以模仿大陆法系而告终。 一个民族在确立现代法律制度的时候，都会碰到是选择大陆法系传统 还是选择英美法系传统的问题。日本在明治维新之后，选择了德国法，美 国在独立战争之后，选择了英国法。其中的理由，我们通常说，日本当时 是一个封建的国家，选择德国法是因为德国也是个封建因素浓厚的资产阶 级国家，而美国是英国的一个殖民地，他们存在着天然的 “血缘 ”关系。这 不能够说不对，但是理由也不能够说是充分。按照法律史学家们的考据， 当时的日本和美国法学家有着取舍何种法律传统的争论，当时法学家的受 教育背景决定了法律移植的结果，当时日本的法学家基本上都有德国法教 育的背景，而美国当时的律师们大多接受了英国式的法律教育。 中国法律 的现代化，我们一般追溯到清末修律。清朝廷在预备立宪和修律之前，也 曾派五位大臣出访西欧、北美和东洋