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“参照规章”的实在法分析 作者：◇ 邓楚开??发布时间：2009-12-25 08:05:55 对于行政规章在行政审判中的地位，行政诉讼法第五十三条第一款作了明文规定，即人民法院审理行政案件参照规章。但如何理解“参照规章”，却在学界与司法实践中存在分歧。“参照规章”是否只是意味着法院可以有灵活处理的余地，对规章享有选择适用权？尤其是，“依据法规”与“参照规章”的区别究竟何在？ ??　　理解行政审判中“参照规章”的含义，首先可运用历史解释的方法，从《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中言及的立法背景谈起。 ??　　立法说明就行政诉讼法中规定“参照规章”的基本考虑作了如下交代：“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理；对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”根据这一立法理由，行政法学的通说认为，在行政诉讼中，规章不是人民法院审理行政案件必须要遵循的依据，而是要首先鉴定其是否符合法律、法规，然后再区分情况予以处理：合法的予以适用，不合法的则不予适用。 ??　　行政诉讼立法时选用了“参照“这一术语，其实质是赋予了人民法院对规章的“选择适用权”。最高人民法院也持这种观点，在2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出，“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”可见，在法学界与司法实践中，对于规章的适用，已基本达成这样的共识：在行政审判中，人民法院不必无条件地适用规章，而是应当事先对规章的合法性进行判断，在对规章的合法性作出判断后，适用合法的规章，对不合法的规章可以不予适用。 ??　　但是，仅仅明确在适用之前法院可以对规章进行合法性审查，尚不能充分阐释参照规章的内涵。行政诉讼法明文规定，行政审判“依据法律法规”、“参照规章”，在理论与实践上都无法回避这样一个问题：“依据”与“参照”有何区别？就此，学界意见分歧，一种有影响的观点认为，“依据”是指人民法院审理行政案件时，对该规范没有审查权，必须无条件地适用该规范，不能拒绝适用；而“参照”则不是无条件地适用，而是有条件地适用，人民法院有灵活处理的余地，可以不予以适用。如果这样理解在行政审判中依据法律法规，那就意味着即使法规与法律相抵触也必须适用，其结果将是法规的效力高于法律，这显然不符合法治原则。 ??　　对于地方性法规的适用地位，1986年最高人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》指出：“各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规……人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。”这意味着人民法院虽然没有对地方性法规进行合宪性与合法性审查的权力，无权宣布地方性法规因违宪、违法而无效，但可在司法实践中凭法律知识与职业良心对地方性法规的合宪性与合法性进行内心评价，当认为地方性法规与宪法、法律和行政法规相抵触时，可在具体的案件中不予适用，而直接适用法律或者行政法规。 ??　　对于下位法不符合上位法时如何适用法律规范，2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》也有明确意见：“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。” ??　　由此可见，虽然行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等法规也是行政审判的依据，但与法律作为行政审判依据不同，法规并不是人民法院必须适用的，人民法院在适用之前可就其是否与法律相抵触进行审查，对于与法律相违背的法规，人民法院可以选择不予适用，即人民法院在实质上对法规享有选择适用权。因此，“依据”与“参照”的区别并不在于人民法院对于规范性文件是否选择适用权。基于此，有学者提出，在法律适用技术上，参照规章就是对规章的选择适用，而法律规范的选择适用是一项普遍的法律适用原则，不仅仅是对规章如此，对所有的下位法均是如此，选择适用不是规章特有的，它还可以针对法规。 从选择适用