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证券业创新的法律对策研究 李明良 法学博士 上海交通大学法学院 副教授 中国信息法学研究会 常务理事 上海市企业法律顾问协会 理事 上海金融法研究会 理事 1、证券业创新的含义 证券业现行业务的法律边界 证券业产品的法律边界：股票、公司债券、国务院依法认定的其他证券 证券业组织机构的法律边界：证券业、银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理 证券业主要经营方式的法律边界： 不得融资融券（第一百四十一条 证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券帐户上实有的证 券，不得为客户融券交易。 证券公司接受委托买入证券必须以客户资金帐户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。） 不得全权受托、不得作保底承诺（第一百四十二条 证券公司办理经纪业务，不得接受客户的 全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。第一百四十三条 证 券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。） T+1 交易（第一百零六条 证券公司接受委托或者自营，当日买入的证券，不得在当日再行卖 出。） 证券业创新的含义 产品创新、组织创新、经营方式创新 2、证券业创新的边界 证监会的界定：在现行法律法规无明显障碍、监管机关可自主决定的、操作性较强的措施先行； 在试点工作形成有效可行的运作流程、内控机制和外部监管体系取得成功经验的基础上，监管 机关将结合证券公司分类管理工作，通过制定或修改相应的业务管理规章，拓展全行业的业务 领域和发展空间。 创新方案，只要法律法规未禁止或未明确限制的有关事项，只要市场条件具备，相关管理到位， 内部决策程序完成后，均可提交业务申请。 评点： 证券业创新的目的是放松管制还是加强管制？ 证券业创新是证监会的创新还是证券公司的创新？ 证券业创新是政策的创新还是法律的创新？ 3.1 产品创新之一：ETF 与国债买断式回购 什么是 ETF? 交易型开放式指数基金,是指经依法募集的,投资特定证券指数所对应组合证券的开放式基金,其 基金份额用组合证券进行申购、赎回,并在证券交易所上市交易 国债买断式回购：是指国债持有人将国债卖给购买方的同时，交易双方约定在未来某一日期， 卖方再以约定价格从买方买回相等数量同种国债的交易行为。其特点是具有作空机制和融券功 能。 买断式回购，它与目前债券市场通行的质押式回购的主要区别在于标的券种的所有权归属不同。 在质押式回购中，融券方(逆回购方)不拥有标的券种的所有权，在回购期内，融券方无权对标 的债券进行处置；而在买断式回购中，标的债券的所有权发生了转移，融券方在回购期内拥有 标的券种的所有权，可以对标的债券进行处置，只要到期时有足够的同种债券返售给正回购方 即可。 3.2 产品创新之二：以信托为核心的资产管理业务 委托理财的实践和法律（最高法院司法解释）困惑。表现为： 委托理财协议的效力问题 委托理财的保底条款效力问题 创新法律视点：信托与委托理财 委托理财协议的法律性质：自益信托 信托财产的独立性和破产隔离 信托收益的特定性 券商产品创新试点方案：“中信证券保本策略集合资产管理计划” 。 2004 年 11 月 9 日，中信 证券拟首次推出目标规模 50 亿元的集合资产管理计划，名称暂定为“中信证券保本策略集合资 产管理计划”。该集合计划为3 年固定存续期限。此计划中，公司准备使用部分自有资金加入该 集合资产管理计划并承担有限责任，且承诺在该集合计划存续期间不提前退出。 代理受托监管股权以及股权投资基金管理公司等 3.3 产品创新之三：以资金为核心的融资业务 二级市场客户融资的信用交易业务 融资的合理性和违法性探讨 证券市场融资的实践和法律出路 投行业务中的融资业务（过桥贷款） 高科技公司的培育 需要现金支持的拟上市公司 发行商业票据 法律问题：资金业务中银行垄断地位的弱化 3.4 产品创新之四：以股权为对价的交易 以股抵债 评价：公平市场环境下的良好创新，非公平市场环境下的正义缺失 以股换股的并购模式 定向增发的并购模式 3.5 产品创新之五：国有股权管理中的产品设计 受托管理、盘活国有股权 MBO 制度的实质：提升公司的管理利润 国资委封杀MBO 的背景：内部管理人的企业家伦理的缺失和国有资产流失 MBO 制度评价 MBO 制度在中国的发展前景 证券公司在 MBO 中的业务优势：方案策划＋执行能力＋融资途径＋退出机制 MBO 方案设计：基于公司战略发展的 MBO 方案 3.6 产品创新之六：资产证券化 资产证