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论反不正当竞争法中混淆行为的认定 摘 要 2017 年全国人民代表大会常务委员会正式通过《反不正当竞争法》修订案，将第 六条修订为纯粹的禁止混淆行为条款，回归竞争法本质与立法目的，进一步完善了规 制混淆行为的制度。但司法实践中，对反不正当竞争法中混淆行为的认定仍然参照商 标法中的商标混淆行为认定理论与规则。作为不正当竞争行为的混淆行为，与商标法 中商标混淆行为在理论、制度上均存在不同之处，无法简单套用商标混淆规则中的混 淆认定理论与经验。因此本文通过比较《反不正当竞争法》混淆行为与商标混淆行为， 提炼出混淆行为自身的认定理论、方式，以明晰《反不正当竞争法》中混淆行为的核 心含义与范围边界。 本文共分为摘要、正文、结语等三个部分，其中正文又分为如下四章： 第一章，“反不正当竞争法混淆行为概述”。本章简要介绍了混淆行为的一般含 义，混淆行为的法律要件以及混淆行为的类型。反不正当竞争法中的混淆行为是造成 混淆后果的行为，包括“使用商业标识造成混淆”和“使用非商业标识造成混淆”两 种混淆行为类型，其中“使用商业标识造成混淆”是最主要的混淆行为类型。通过本 章内容的探讨，对混淆行为有一个框架性的认识，为后文的分析指引方向。 第二章，“反不正当竞争法混淆行为认定的理论基础”。本章通过比较《反不 正当竞争法》混淆行为认定与商标混淆认定的基础理论，指出混淆行为制度以禁止 不正当竞争行为的方式直接维护竞争秩序，《商标法》则将部分商业标识权利化以 间接维护竞争秩序，相比商标混淆，混淆行为理论的特殊之处在于采取了行为正当 主义和使用取得原则。通过本章分析，为后文对《反不正当竞争法》混淆行为认定 方式以及具体认定内容提供理论依据。 第三章， “反不正当竞争法混淆行为认定的整体规则”。本章首先分析了《反 不正当竞争法》修改后混淆行为认定的司法现状，指出司法实践在混淆行为的认定 要件、认定路径以及认定尺度上存在问题。在此基础上，简要论述了混淆行为在认 定要件上分为主体、客体、行为方式及后果四个要件；在认定路径上采取多因素考 量，对于具有动态变化特征的因素进行动态考量；在认定尺度上以克制、谦抑为解 释原则。通过本章分析，明确了《反不正当竞争法》混淆行为的认定要件、认定路 径及尺度，指导后文对混淆行为认定要件内容的具体分析。 第四章，“反不正当竞争法混淆行为认定的要件规范”。结合前述分析，本章 对混淆行为的客体、行为方式和行为后果要件进一步进行详细认定分析。首先分析 行为客体，即“有一定影响的商业标识”，从内涵、认定范围、认定因素对“有一 定影响”作了全面分析；其次分析行为方式，即“擅自使用”，指出因混淆行为无 涉行为对象的权利状态，“擅自”缺乏认定必要性，同时分析了“使用行为”的内 1 摘 要 涵。最后分析行为后果即“混淆可能性”，本文认为行为后果指混淆可能性，而混 淆可能性是建立在混淆之上的概念，故首先分析了混淆的含义，并指出由于《反不 正当竞争法》混淆行为与商标混淆在理论和制度上的差异，近现代混淆理论中关于 反向混淆、售后混淆的扩张不适用于《反不正当竞争法》中的混淆；其次分析了混 淆可能性的含义，并从消费者和行为人两个角度分析了混淆可能性的认定因素。通 过本章分析，对混淆认定要件提供了指导原则及具体可执行的标准。 第五章，“反不正当竞争法中混淆行为司法认定的完善建议”，结合全文论 述，本章从混淆行为构成要件以及混淆行为的认定原则两个方面，为混淆行为的司 法认定提出了完善建议。 关键词：混淆行为；反不正当竞争理论；混淆行为认定规则 2 论反不正当竞争法中混淆行为的认定 Abstract In 2017, the Standing Committee of the National People's Congress formally passed the Amendment of the Anti-Unfair Competition Law. Article 6 of