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未办理不动产抵押登记时抵押人责任研究 摘要 在《物权法》第十五条修正《担保法》第四十一条认定办理抵押登记是抵押合 同生效要件的错误规定后，未办理不动产抵押登记时，提供第三人担保的不动产抵 押人责任定性也随之发生变化。《物权法》施行后，虽然未办理登记不影响不动产 抵押合同生效，但实践中对抵押人欠缺登记行为应承担的责任类型是违约责任还是 “担保”责任众说纷纭。但“担保”责任的本质是合同上的担保义务，与违约责任 性质不同。不动产抵押合同的效果意思有两种情形：一是合同当事人仅具有债权性 担保效果意思时，不动产抵押登记不属于合同应然内容，抵押人仅负有合同上的担 保义务。二是，合同当事人有明确形成物权的效果意思时，抵押人未办理不动产抵 押登记构成合同违约。在合同没有明确约定具体违约责任承担方式时，债权人可请 求抵押人继续履行登记义务。明确不动产抵押合同的担保效果意思具有理论和实践 的意义。实践中，未办理不动产抵押登记时，法院判决抵押人承担“担保”责任的 本质是担保义务的履行。在适用上，“担保”责任与违约责任的构成要件不同，后 者的具体责任内容必须依赖前者的确定。抵押人负有担保义务，是抵押合同的主要 内容。“担保”责任与违约责任内涵的明确有利于对担保物权效力与担保合同的效 力内容进行区分，将《担保法》和《物权法》中的共通规则贯连起来，弥补法律漏 洞，并减少法律适用上的冲突。 本文第一章通过梳理司法实践中法院对不动产抵押人责任作出的不同定性以 及理由，归纳出类案中司法裁判存在的缺陷。主要表现为：第一，判断抵押合同效 力的法律依据不统一；第二，认定抵押人责任性质的标准不明确：第三，确定违约 责任承担方式的理由不充分。未办理不动产抵押登记时，抵押人承担违约责任或“担 保”责任并不是非此即彼的关系。抵押人承担责任的类型应通过综合分析不动产抵 押合同当事人的合同目以及债权人的请求加以确定。 本文第二章重点说明，只要债权人提出抵押人存在不履行合同义务的行为，抵 押人则须承担违约责任。因此，抵押人因未办理不动产抵押登记承担违约责任的前 提，是确定办理抵押登记是不动产抵押合同的内容。在确定抵押人未办理不动产抵 押登记构成违约行为后，再通过继续履行和损害赔偿等违约责任方式对债权人的权 利进行救济。 本文第三章则是从抵押人担保效果意思的表现形式出发，阐明抵押人负有担保 义务法理基础。以不动产价值担保债权实现的担保效果意思，既可体现在抵押人欲 设立抵押权的目的中，也可体现在抵押人承诺一定条件下给付特定不动产价值的表 示中。“担保”责任名为“责任”，实为合同义务。有效不动产抵押合同的存在，即 1 摘要 说明抵押人具有担保债权实现的效果意思。以设立抵押权为目的的不动产抵押合同 债权基于设立抵押权效果意思和担保效果意思，享有两项请求权：请求抵押人办理 不动产抵押登记和请求抵押人履行不动产价值范围内的担保义务。同时，履行担保 义务表现为抵押人向债权人给付一定财产价值，与保证责任具有同质性，应当赋予 抵押人抗辩权和免责事由。不影响债权人请求抵押人办理登记。两种实现权利的方 式相结合能够更加全面的保障债权人权利的实现。 关键词：不动产抵押合同；不动产抵押登记；抵押人责任；担保义务 2 未办理不动产抵押登记时抵押人责任研究 Abstract Article 15 of the Property Law Amends Article 41 of the Guarantee Law to determinethatthemortgageregistrationisthewrongclauseoftheentryintoforceofthe mortgage contract. When the real estate mortgage registration is not processed, the qualificationoftherealestatemortgagorwhoprovidesthethirdpartyguaranteewil