建筑企业内部承包纠纷法律实物探析.pdfVIP

建筑企业 “内部承包 ”纠纷的法律实务探析 杜德俊 在房屋分配体制改革后， 民众爆发出巨大的购房热情， 全国每年以数千亿计的资金投 入房地产市场，短短十数年，房地产行业从小到大，已成为我国经济发展的支柱产业。 由于房屋等建设工程关系到人民生命财产安全和社会公共利益， 国家对建设工程的主体 实行许可制度， 设立了较高的市场准入条件， 要求承建工程的人必须具备相应的资质条 件，在资质许可的范围内从事建筑施工活动。由于建筑业利润丰厚，没有资质的单位、 个人也 “想尽办法 ”争相进入，力图能分上一杯羹，其中最主要的形式便是企业 “内部承 包 ”。司法实践中，因建筑企业内部承包引发的纠纷案件日益增多，成为律师代理业务 的重点之一，有必要对该问题所涉及的法律实务进行探析。 一，建筑企业 “内部承包 ”的形式。 （一），项目部承包。 项目部承包是指，建筑企业将承建的工程设立项目管理机构 （项目部），项目部经理以个人名义与建筑企业签订项目部承包合同，具体负责工程施 工，并向建筑企业交纳管理费的行为。实践中，项目部承包通常约定企业仅提供施工所 需的资质、 营业执照、 企业印章等 “资质资源 ”，按工程结算价格的一定比例收取管理费， 工程由项目经理（承包人）以企业名义组织人员施工，独立经营，自负盈亏。有的项目 部承包后，企业还给项目部配备项目部公章及财务章，用于该工程的经营。 （二），分公司承包。 分公司承包是指，建筑企业设立分公司，将分公司发包给承 包人，并提供承接工程所需的资质、营业执照等，承包人以企业名义承接工程、以分公 司名义组织施工， 企业按工程结算价格的一定比例或固定金额收取管理费的行为。 分公 司承包与项目部承包的实质基本相同，区别在于： 1，项目部为特定工程设立，工程完 工则撤销，成立时间较短；分公司并非为特定工程项目设立，成立时间较长。 2 ，项目 部没有营业执照，分公司一般在工商部门备案，领取营业执照。 3，项目部一般按工程 结算价格交纳管理费， 分公司多按固定金额交纳管理费， 或承接到工程后按工程结算价 格的一定比例交纳管理费。 （三），挂靠。 挂靠，是指建筑企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外 从事工程承揽、施工活动的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，使用被 挂靠企业名义从事经营活动的人为挂靠人。① “挂靠 ”并不是法律概念，挂靠施工的实 质就是没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高 的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为，即最高人民法院关 于 《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 1 条第 2 款②所规定的行 为。 实践中，还有两种内部承包形式：分包和转包。根据《建设工程质量管理条例》第 78 条第 3 款的规定， 转包是指， 承包单位承包建设工程后， 不履行合同约定的责任和义务， 将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义 分别转给第三人承包的行为。根据《合同法》第 272 条的规定，建筑工程分包合同是指 从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包 单位， 总承包人不退出承包关系， 其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连 带责任而订立的合同③。如果这两种行为中的 “第三人 ”系企业内部单位或个人，表现形 式多为以上三种形式所包涵，不单独阐述。 二，内部承包的法律评价。 （一），我国对内部承包的规定及其法律特征。 企业内部承包经营是企业经营自主权范畴，是