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公司治理相关疑难法律问题 一、人章分离状态下公司诉讼代表人的确定 公司内部矛盾激化时往往会发生公章争夺,一旦法定代表人失去对公章的控制，法定代表人与公章控制人,谁可以代表公司诉讼,成为对纠纷作出裁判之前首先要解决的问题。有的意见认为，人章分离仅是内部纠纷,对外应以公章为准。还有意见认为,法定代表人与公章对外均有权代表公司,诉讼中只要保持前后一致，司法无需过多介入公司内部纠纷。 我们认为,人章分离导致公司诉讼代表人资格发生争议,是典型的公司内部矛盾外化的情形,直接影响诉讼程序的推进,司法应当介入,且原则上应以法定代表人为诉讼代表人。(1）法定代表人代表公司对外作出意思表示的权限法定。公章持有人以加盖公章形式代表公司对外作出意思表示的权限来自授权。(2)两者区别在于,公章持有人可变,而法定代表人唯一。虽然实践中大量的公司意思以加盖公章的形式对外作出，但是法律并未赋予公章持有人与法定代表人相同的代表权限,产生争议时应考量公章持有人的授权。(３）对公司而言，诉讼属于外部纠纷，根据内外有别原则,法院在确定公司诉讼代表人时,推定法定代表人有权作为诉讼代表人。公章持有人对法定代表人的诉讼代表权限提出异议的，应承担法定代表人已丧失对外代表权限的举证责任。 　　（二）控股股东不召开股东会即签署的股东会决议是否成立 控股股东对股东会决议本就有重大影响,一旦持股比例达到决议通过要求，这种影响便具有决定性，但控股股东不召开股东会即签署的所谓股东会决议，有无约束力?有的意见认为，因程序瑕疵，这种股东会决议可撤销。还有意见认为，虽程序有瑕疵，但如撤销决议、重新召开股东会，也不能改变原有结果，反而影响效率，故无需纠结于程序瑕疵,可直接认可决议的约束力。 我们认为,对于表决权达到决议通过要求的控股股东不召开股东会即签署的股东会决议,应当认定为不成立。(１）股东会决议的形成有法定程序要求。根据《公司法》第37条第２款规定,只有在股东对股东会所议事项以书面形式一致表示同意的情形下,才可以不召开股东会，直接作出决定,并由全体股东在决议文件上签名、盖章。只要对所议事项存在争议，不召开股东会就作出决定违反法律规定。（２)资本多数决原则的适用并非没有边界。控股股东不召开股东会即签署股东会决议的做法，属于滥用资本多数决的行为。司法如不予规制，将架空对公司内部治理的制度设计。(3)应正确理解股东会设置的内在价值。股东会是股东行使表决权、汇聚众多个体意志并转化为公司意志的平台。任何股东,包括表决权达到决议通过要求的控股股东,不通过这一平台都无法将其意志上升为公司意志。同时,股东会亦是聚合集体智慧的沟通平台，通过沟通完全可能出现小股东说服大股东改变其原有计划的情形。(４）“决议可撤销说”未能认识到可撤销的前提是已经成立。 (三)确认公司所签合同无效之诉中股东直接诉讼与股东代表诉讼的路径选择 股东以公司对外签订的合同损害公司利益为由要求确认合同无效的，应选择股东直接诉讼还是股东代表诉讼,实务中存在分歧。一种意见认为，可以选择股东直接诉讼，理由:合同无效之诉可以由合同当事人之外的第三方提起,该第三方未排除股东;根据《公司法》第１49条规定，股东代表诉讼仅限于侵权赔偿之诉，故通过股东代表诉讼要求确认合同无效存在法律障碍。 我们认为,只能提起股东代表诉讼。(１）股东直接诉讼与股东代表诉讼的本质区别在于，前者的诉讼利益直接归属股东,后者的诉讼利益直接归属公司,这是救济途径判断的首要标准。（2）在诉讼利益直接归属公司的前提下，赋予股东直接请求确认合同无效之诉的权利,有违诉讼利益区分原则，亦与公司对外意思表示的法定机关不符,对公司内部治理带来消极影响。（3)股东代表诉讼的适用范围不应限于侵权赔偿之诉,应当包括确认合同无效之诉。主张适用范围限于侵权赔偿诉讼的主要理由是，《公司法》１４9条、第1５1条使用的是“损失”、“赔偿”、“侵犯公司合法权益”等措词,表明立法将该制度限于侵权赔偿之诉。我们认为,这种对法条的机械理解与立法本意相悖。第一，前述词汇也会出现在合同纠纷中，侵权与违约行为可能竞合，承担违约责任的方式包括赔偿损失。第二，承担侵权责任的方式并不限于赔偿损失,还包括停止侵害、返还财产、恢复原状等。如将股东代表诉讼限于侵权赔偿之诉，则意味着股东即使在损害结果发生之前就发现损害行为，也无法通过股东代表诉讼予以制止、减损,而必须坐等损失产生、扩大后再另行要求赔偿,显然与立法本意相悖。第三,董事、高级管理人员等通过公司对外签约损害公司利益的,确认合同无效实质相当于通过法律途径达到停止侵害、恢复原状的效果。 　 （四)股东代表诉讼的前置程序问题 　1.股东代表诉讼前置程序中接受股东请求的监督、执行机关是否具有原告资格 股东代表诉讼前置程序中，股东提出公司先诉请求时,接受请求的公司机关包括监