第5周(冲突法的基本制度一).pptVIP

第四章 冲突法的基本制度（一） 一、识别 二、反致 重难点： 1. 识别冲突的产生原因及解决方法 2. 反致的类型、产生原因及理论争议 一、识别 （一）概念 识别（qualification, classification, characterization）又称定性，指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。 （二）对象 观点：① 事实和范围；② 事实和范围、连结点；③ 事实和范围、连结点、准据法 （三）识别冲突 1891年【德】康恩（Franz Kahn）《法律冲突》 三种法律冲突：明示的冲突；连结点的冲突；潜在的冲突 1. 概念：由于法院地国与其他有关国家的法律对同一事实构成作出不同分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同内涵，采用不同国家法律观念进行识别会适用不同冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。 2. 产生原因 （1）不同国家对同一事实赋予不同法律性质。 例：奥格登案（Ogden v. Ogden, 1908年英国） 未满25岁的子女未得到父母同意不得结婚 依英国法识别 婚姻形式要件 婚姻举行地法 （英国法） 依法国法识别 婚姻能力问题 当事人住所地法 （法国法） （2）不同国家对同一问题的冲突规范具有不同含义。 例：一法国人在荷兰从事蜂房经营，未留遗嘱死亡，其子在法国法院提起诉讼主张继承该蜂房。 法国、荷兰：动产继承依被继承人的本国法，不动产继承依不动产所在地法。 蜂房 依法国法识别 依荷兰法识别 动产 不动产 被继承人本国法 （法国法） 不动产所在地法 （荷兰法） （3）不同国家把相同法律问题划分到不同法律部门。 例：普拉杨诉柯伯案（Prayon v. Koppel, 1933年英国） 一个以德国法为准据法的合同，已超过德国法规定的时效期限，但未超过英国法规定的诉讼时效。 时效问题 依英国法识别 程序问题 法院地法 （英国法） 依德国法识别 实体问题 合同准据法 （德国法） （4）不同国家有时存在不同或独特的法律概念或制度。 例：占有时效；一夫多妻或一妻多夫制度 3. 解决方法（识别依据） 【加】福尔肯布里奇 德帕涅、沃尔夫 康恩、巴丹最早提出，大多数国家学者认可、众多国家司法实践采用 代表 以解决争议的准据法作为识别依据。 1. 可避免因识别不准造成的对法律的歪曲适用。 2. 体现对外国立法及司法主权的尊重。 准据法说 对法院地法说和准据法说进行折中。法院进行临时或初步识别，对任何有可能得到适用的法律规定，法院应从联系上予以考虑，从它们的一致结论中决定应适用的冲突规范和准据法。 以法院地国的实体法作为识别依据。 1. 冲突规范属法院地国国内法律体系。 2. 法官熟悉本国法律概念，简便明确。 3. 发生于适用冲突规范前，除法院地法外不可能有其他法律作为识别依据。 4. 可维护本国对冲突规范的控制、法律体系的完整以及本国司法主权。 观点及理由 折中说 法院地法说 方法 戚希尔、罗伯逊 克格尔、隆茨 拉贝尔、贝克特 代表人物 识别分为“一级识别”和“二级识别”两阶段。 “一级识别”是把法律事实或问题归入适当的法律范畴，发生在冲突规范适用前，依法院地法。 “二级识别”是准据法的界定和适用，发生在冲突规范适用后，依准据法。 按不同情况采用不同依据进行识别。 识别不存在普遍的一般依据，应依案件具体情况和追求的目标来确定。 依据在分析法学原理和比较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别。 1. 冲突规范与实体法所用概念并不必然同一。 2. 国际私法与一切国家实体私法相联系，其概念构成应独立于特定国家实体私法而具有普遍性。 观点及理由 分析法说和比较法说 二级识别说 （primary-secondary characterization doctrine） 个案识别说 方法 ※ 依法院地法进行识别的例外情况 1. 法院地法中没有关于某法律关系的概念。 2. 特殊或专门的国际民商事关系 例：对于动产与不动产，依财产所在地法进行识别； 某行为是否构成侵权行为，适当兼顾行为地法规定。 3. 适用国际条约中冲突规范，以该条约为识别依据。 4. 适用外国冲突规范进行反致或转致，应以该外国的法律为识别依据。 ※ 我国的规定 《法律适用法》第8条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。 司考真题 一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么？（2002年单选第20题