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从企业并购准则看美国反垄断法的实施
一、反垄断法在美国企业并购准则中的应用
在实施反垄断法过程中,美国联邦贸易委员会和司法部共同编制了企
业并购准则。准则把市场份额和集中度指标作为分析并购对竞争影响
的起点,在鉴别并购案是否有反竞争或垄断行为之前,并购监管机构
还要分析市场条件、进入障碍、效率和破产等其他影响市场竞争的因
素。
根据准则的规定,监管机构决定是否可以批准并购案的分析过程主要
包括五个步骤:第一步,估计并购是否增加市场集中度和导致集中的
市场,及其影响程度;第二步,从市场集中度和其它反映市场特征的
因素出发,分析并购是否会产生不利于市场竞争的潜在影响;第三步,
估计进入市场的适时性、可能性和有效性;第四步,分析通过购并是
否能够获得任何竞争对手不可能通过其他途径获得的收益;第五步,
估计交易是否会破产,是否会退出市场。在进行具体并购案分析时,
有以下几个特点。
(一)在细化的市场上使用市场集中度和市场份额指标
由于存在替代品、产品差别性、区别市场差别和买方的差别性等因素,
在进行具体案例分析时,只有在细分市场上使用市场集中度和市场份
额才有效,否则,将会高估或者低估市场力量。
在其他条件相同的时候,市场集中度影响一个企业或少数企业成功地
形成市场力量的可能性。一般来说,市场占有率很小的企业很难在独
立采取的限产提价行为中获利。因此,在市场份额不够集中的市场上,
为了行使市场力量,只有通过采取集体行动,才能控制产出,提高价
格,从而形成共谋。但是,在分散的市场上,形成共谋的难度较大。
除非并购活动能够大幅度地增加集中度和导致市场集中,否则企业并
购不可能增加或有利于增加市场力量。因此,对于不能较大程度的增
加市场力量或形成市场集中的并购行为,监管机构通常不需做进一步
的深入分析。
(二)分析市场条件
尽管有些市场的集中度较高,但是,因为市场条件不同,形成垄断和
共谋的难易程度不同。因此,监管机构在决定是否干预并购之前要对
市场条件进行细致分析。
在实际中,有些市场条件有利于形成协调关系,有些则可能阻碍协调
关系;有些协调关系不一定形成对消费者有害的垄断结果,并不违反
反垄断法。因此,并购监管机构要区别哪些协调关系违反竞争原则,
哪些不违反。分析中需要注意的问题,一是协调关系不一定在企业间
形成复杂的协议,可以是遵守一些简单承诺,如共同价格、固定差价、
稳定市场份额、顾客和市场的划分限制等;二是不完全的协调也会危
害竞争,但不完全的协调关系往往不可能持久或不可能存在;三是有
关竞争和市场的关键信息也可以促进协调关系;四是一些由于技术和
管理特征造成企业的行为具有相似性,并不属于共谋,不违反反垄断
法;五是有些市场条件限制协调行动,如产品的差别性,因经营方式
差别造成信息的不完全性等因素都可能限制协调关系的形成。
为了简化分析,监管机构通常采取纵向和横向比较的方法分析市场条
件。如果在某一市场上,并购前企业之间有明显的协调关系,而并购
后并没有改变这一明显特征,那么现在的市场条件仍然可能有利于形
成共谋。如果以前其他地区同类可比市场上有明显的企业共谋现象,
那么本地的相似的市场条件就可能有利于共谋。监管机构通常只对有
利于形成协调关系的市场条件下的并购案进行进一步深入分析,否则
不作进一步追究。
(三)分析进入障碍和进入盈利性
进入市场的难易程度影响市场力量,进入障碍越大的市场上,现存企
业的市场力量就越强,越容易形成垄断势力。在进入障碍较低的市场
条件下,合并不太可能产生或强化市场力量,因为并购以后市场参与
者既不能够集体地又不能够单方面地将价格升至高于合并以前的价
格水平。在产业发展初期阶段,新的市场进入者可能防止反竞争的并
购,或者防止和消除并购对竞争的不利影响。
因此,监管机构比较关注进入障碍较大的市场上的企业并购,对低进
入障碍市场上的并购,一般不需进入深入分析。
监管机构主要从三个方面来评价新的进入者是否能够防止或消除反
竞争效果:一是新进入者是否会在适当的周期内,对市场产生显著的
影响。如果需要较长时间才能对市场形成显著影响,则进入者不会影
响市场竞争效果。二是进入者是否有利可图,以及对影响竞争的合并
可能作出什么样的反应。当新进入者会产生显著的沉没成本时,潜在
进入者必然从长期角度评估其进入的盈利性。能够充分地消除垄断的
进入应使价格降低到并购之前的水平,甚至更低,因此,进入的盈利
性由并购前的长期价格水平来决定。三是新的进入是否能够保证市场
价格降低到并购前的水平。要实现这一目标,通常需要多个企业进入
市场或一个大规模企业进入市场。由于现存企
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