论反垄断法的域外效力.pdf

论反垄断法的域外效力 沈敏荣 副教授 关键词: 国际反垄断法/域外适用/效果理论 内容提要: 在国际反垄断领域，由于形成国际反垄断统一法的困 难，各国都借助于反垄断法的域外适用，但反垄断法的域外适用也存 在不少的不足。根据这种国际反垄断法的现状，提出我国应采取的相 应对策。 一 由于跨国公司和经济国际化的发展，国际性的垄断和限制性商业 行为不断增多。以国际航空业为例，1997 年一年就有多起大型的跨 国兼并。在众多的兼并中，最引人注目的是美国波音和麦道两家飞机 制造公司的合并，该合并大大地提高了美国在国际飞机制造业中的竞 争力。由于缺乏国际统一法的管制，这些企业兼并既不能认为是合法， 亦不能认为是非法，它处于一种法律真空之中。因此，对于这些问题， 利益相关国的观点分歧很大，经济问题常演化为政治问题，导致国际 关系紧张。 1 对于不断突出的国际垄断问题和国际统一法的空缺，许多国家转 而求助于本国反垄断法的域外适用，以国内法来调整影响本国的国际 垄断或限制性行为。 反垄断法的域外适用是个颇为复杂的问题。主要有三种情况会导 致反垄断法的域外适用：一是外国企业在国外进行，但在国内完成， 或利用分支机构在国内进行的垄断;二是分别位于境内外的具有控制 关系的两个独立实体在国内进行的垄断;三是外国企业在境外所进行 的垄断对国内构成影响，但该企业在国内无任何行动。前二种情况的 国内法的域外适用有相应的国际法基础。第一种情况依属地管辖原则 可成立东道国的管辖权。第二种情况依各国实践中所形成的单一体论 也可以成立受害国的管辖权。第三种情况下的反垄断法的域外适用能 否成立是有问题的。美国反托拉斯法认为仅凭效果可成立本国的管辖 权。根据法院的审判实践，对整个反托拉斯法都适用“效果理论”。 依据这个原则，只要限制竞争的行为在美国的国内市场上产生了影 响，就可以适用美国的反托拉斯法。但是，效果理论在国际法上是缺 乏依据的。许多国家拒绝承认只凭单独的经济效果的管辖权主张(即 效果理论)，其中以英国为典型。由于效果理论缺乏明确的国际法基 础，就使依此理论的判决的承认和执行产生困难。 在反垄断法的域外适用上，国家间存在着激烈的冲突，究其原因， 有以下几个方面。 2 (一)由于经济的日益国际化和国际垄断影响的增强，国家以效果 理论来决定管辖权的可能性不断增加，但是，国际法对这个问题不能 提供令人满意的答案。当更多的国家采用国内的反垄断法规则来规范 国际经济行为，国家间冲突的范围就会扩大。如在跨国合并的情况下， 几个国家的管理机构可能都希望调查同一交易行为。 (二)反垄断法具有公法性质，而按照一般的法律理论，公法的适 用具有严格的地域限制，即仅限于本国。一些国家据此而拒绝他国反 垄断法的域外适用，这些国家通过制定“阻却条款”来对抗他国的管 辖权。如英国1964 年《海运合同与商业文件法》禁止向外国反托拉 斯管理机构或外国法院提供文件或资料。1975 年《证据法》禁止本 国法院仅因为外国法院主张域外管辖权而支持其对信息的要求。1980 年《保护商业利益法》不仅限于阻却外国反托拉斯法的执行，而且适 用于任何外国法的适用对英国商业利益构成影响的情况。国内反垄断 法的域外适用，在具备一定的连接点(如母子公司的控制关系、外国 企业在国内的行为)的情况下是可以成立的。传统法律理论中公、私 法适用范围的论点是建立在自然人为法律主体的情形下，能否适用于 以规制企业行为为目的的反垄断法是有疑问的。但是，我们应看到， 在缺乏相应的国际法明确规定的情况下，依传统法律理论而得出的结 论也不是非法的。在国际法中，依不同的原则或规则可推导出相互冲 突的结论，如依传统的管辖权理论可以得出反垄断法的域外适用是可 能的，而依公法具有严格的地域性得出反垄断法的域外适用不能成立 3 也是正确的。这种矛盾源于国际法缺乏体系性。在没有明确