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劳务派遣论文虚假派遣论文：劳动派遣制度之法学分析 [摘要]本文主要从劳动派遣的含义、三角劳动关系以及 《劳动合同法》对劳务派遣的相关法律规定分析我国目前劳 动派遣关系现状以及法律规定中存在的不足，期望我国劳动 派遣的相关法规能够更加务实。 [关键词]劳务派遣；虚假派遣；连带责任 一、 劳动派遣含义及其法学分析 对于“劳动派遣”的定义，从目前掌握的材料来看，法 学界未有明确的定义，我国《劳动合同法》中使用的是“劳 务派遣”的术语，但从其他国家和地区使用的术语来看，皆 为“劳动派遣”（dispatching employ-ment），日本、韩国 汉字都表述为“劳动派遣”。①对于“劳动派遣”有许多不 同的称呼，例如“临时劳动”（temporary work）,机构劳动 （agency work）或租赁劳动（leased work）。由于我国劳 动法学界一直存在所谓劳动合同与劳务合同的区别，而所谓 的劳务合同就是民事雇佣合同。目前我国对劳动关系中的劳 动者保护是全面的，全方位的，从无过错责任的工伤保护到 解除劳动关系的补偿和安排，劳动过程中的最高工作时间， 劳动环境，节假日，职业病的预防和治疗，一旦发生劳资纠 纷，劳动法律和规章所规定的权利均可自然适用。而所谓劳 务关系的劳动者，权利仅受私法调整，劳动者在劳务关系期 间所遭受的人身伤害，只能根据过错程度来合理分摊。②《劳 1 动合同法》第五章第二节对劳务派遣进行规定，将劳动派遣 机构，派遣劳动者和要派机构分别规定为劳务派遣单位又称 为用人单位，被派遣劳动者和用工单位。 劳动派遣的三方形成三角关系：被派遣劳动者和劳务派 遣单位之间存在劳动关系，劳务派遣单位有权对被派遣劳动 者指挥监督，同时依法向被派遣劳动者支付劳动报酬，承担 社会保险等义务。而劳动派遣单位即用人单位和要派机构即 用工单位，这两个企业之间才是双务，有偿的民事关系，用 人单位向用工单位派遣合格的劳动者，而用工单位则要依照 两企业之间的合同支付相应的报酬。用人单位将被派遣劳动 者派至用工单位后，被派遣劳动者则要根据用工单位的指挥 监督从事生产工作并遵守用工单位的工作规则规章制度等。 使用“劳务派遣”一词容易产生一种误解，认为用工单位仅 和用人单位存在民事上的劳务关系，与被派遣劳动者无任何 关系，也不承担任何责任，实际上被派遣劳动者的工作是用 工单位业务工作的一部分，接受用工单位的“指挥命令”这 种从属性是劳动关系的根本标志。我们认为用人单位即派遣 机构提供的不是劳动服务行为，而是将自己的员工有偿性地 在一定时期内暂时让给第三人使用，即所谓临时劳动，被派 遣劳动者为用工单位提供的是“从属性劳动”，并不是主体 平等的民事上的服务行为。因此使用“劳动派遣”更为准确， 有利于保护被派遣劳动者的合法权益，避免造成理论和实践 2 中的混乱，为了与《劳动合同法》规定相一致，本文在无特 别说明的情况下，将“劳动派遣”和“劳务派遣”作为同一 概念使用。 二、对《劳动合同法》劳动派遣立法条文的分析 （一）《劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣单位 应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万 元”。但劳务派遣单位一般以“大数法则”为经营第一理念， 雇佣派遣工少则几百人，多则上千人，若劳务派遣机构一旦 破产或被吊销营业执照，每名员工又能分得几百元经济补偿 金？劳务派遣业属于以经营人力为赢利手段的特殊性行业， 仅规定只需50万注册资本即可开业，劳动行政部门放弃了 其监管的权利，劳务派遣业属于特种行业，这关系到劳动者 的人权问题，并不是传统产业，对该种行业的经营在设立程 序上应有相应的行政许可。仅规定注册资本的最低限额也是 与国际惯例相悖的。目前实践中在一些地方行政部门开始或 已经组成劳动派遣公司，行政部门直接经营劳动派遣业务， 这些机构以劳动保障部门、人事部门、公安部门为典型，直 接或间接经办劳动派遣机构，有些“国有”劳动派遣机构利 用行政公力资源，强行推动劳动派遣，甚至以扩大就业之名， 行谋取部门利益之实③。因此急需出台有关法律规定，禁止 劳务派遣组织公营化。 （二）《劳动合同法》第