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非全日制用工如何认定？ 生猪定点屠宰场劳动争议案 上诉人（原审被告）：某生猪定点屠宰场 被上诉人（原审原告）：李某 一、基本案情 2003 年 7 月李某被聘为某生猪定点屠宰场（以下简称某屠宰场） 的屠宰工人，试用期三个月。2003 年 10 月双方订立书面劳动聘用合 同，合同期为一年，实行计件方式计付报酬，报酬按月支付，日工作时 间为每天凌晨三时至早晨六时三十分左右。合同期满后；双方未再另 行订立书面合同，李某仍在某屠宰场处做工至 2008 年 1 月 2 日，合同 履行期间，李某没有双休和假节日，即每周工作七天。2007 年 12 月26 日，李某在做工过程中被尖刀划伤手腕，在某诊所门诊治疗一个星期， 2008 年 1 月 1 日伤口愈合。2008 年 1 月 2 日李某去上班，某屠宰场通 知其终止劳动合同，2008 年 1 月 3 日起李某未再去某屠宰场处做工， 2008 年 2 月 4 日，某屠宰场补发李某一个月工资即 1028.43 元，但以 双方系非全日制用工为由，拒 支付经济补偿金。2008 年 1 月29 日李 某以某屠宰场在其因工负伤情况终止劳动合同，违反劳动法的规定为 由，向劳动仲裁委员会申请仲裁。 二、审理结果 仲裁结果：劳动仲裁委员会以每日用工时间不超过四小时，每周 用工时间未超二十四小时为由，认定李某、某屠宰场之间为非全日制 1 用工形式。非全日制用工的劳动关系，双方可以随时通知对方终止用 工，并不需支付经济补偿金，驳回李某的申请。 一审法院经审理认为，《劳动合同法》第 68 条对非全日制用工的 日工作时间和周工作时间作出了严格限制，即劳动者在同一用人单位 一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十 四小时，并且以小时计酬为主。李某、某屠宰场订立的劳动合同约定 的日工作时间为三个半小时左右，李某每周工作时间为七天，周工作 时间累计并不一定不超过二十四小时。某屠宰场辩称李某实际每日平 均用工时间不足三个半小时，没有证据证明，不予采信。同时李某、某 屠宰场之间劳动关系一直按照全日制用工形式履行，如约定试用期， 计酬周期为月薪制。因此，可以认定李某、某屠宰场之间的用工形式 为全日制用工。 二审法院审理结果：上诉人某屠宰场与被上诉人李某双方签订书 面劳动合同，双方已形成了劳动合同关系。合同期满后，双方虽未重 新签订合同，李某继续在某屠宰场上班，是双方对原劳动合同的继续 履行。被上诉人李某在工作期间手被屠刀划伤治疗期间，上诉人口头 通知被上诉人中止合同，违反了劳动合同法的规定，应依法支付赔偿 金。上诉人聘用被上诉人，根据合同约定是计件方式支付报酬。而且 从 2003 年 10 月签订合同后，李某一直连续在上诉人处上班以月支付 劳动报酬，根据屠宰行业的特点，工人没有节假日和星期休息日，可 以认定双方系全日制用工形式。上诉人以非全日制用工形式可以随时 2 解除劳动合同的抗辩理由不能成立，本院不予支持。原审法院的判决 事实清楚，适用法律正确，应予维持。 三、评析意见 （一）非全日制用工与全日制用工的区别？非全日制用工有什么 特征？ 本案的争议焦点在于某屠宰场与李某的劳动关系是否是非全日 制劳动关系？非全日制劳动，是相对于全日制劳动而言的，指以小时 计酬为主，劳动者在同一用人单位只提供非全日工时劳动的用工形式。 与全日制用工相比较，非全日制用工具有如下特征： 1、非全日制用工与全日制用工的首要区别是工作时间的差异。根 据《劳动合同法》第 68 条规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳 动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作 时间累计不超过二十四小时的用工形式。”而《关于非全日制用工若干 问题的意见》（以下简称《意见》）对非全日制用工的定义为：“以小时计 酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过五小时累计每周 工作时间不超过三十小时的用工形式。”可见《劳动合同法》与《意见》有 所区别，根据上位法优于下位法的原则，以《劳动合同法》为准：（1）计 酬方式以小时计酬为主。这就意味着在没有其他禁止性规定（主要是地 方性规范文件）的情况下允许当事人协商计酬标准，如日工资、周工 资等。（2）工作时间缩减为一般平均每日工作时间不超过四小时，每 周工作时间累计不超过二十四小时。 3 2、非全日制用工与全日制相比不具有排他性。《劳动合