TPP金融服务投资争端解决机制与其对我国的启示.doc

TPP金融服务投资争端解决机制及其对我国的启示 基于敏感性方面的考虑， 国际贸易和投资协定一般将金融服务投资争端交由国家间争端解决机制处理， 以此确保东道国的金融监管主权得到充分的尊重。 但近年来，由发达国家主导的部分投资与贸易协定却开始将投资者―国家间争端解决机制（“ISDS”）的适用范围扩张到金融服务投资领域，这意味着金融服务的投 资者将有机会通过投资仲裁来挑战东道国金融监管措施并借此获得经济赔偿。 跨太平洋伙伴关系协定（ “TPP”）就因系统性引入该项机制而遭到美国多位参众议员的强烈反对，尽管最终美国选择退出 TPP，但余下 11 国仍然在原有基础上推出了“跨太平洋伙伴关系全面进步协定” （“CPTPP”），并完整保留了金融服务投资争端解决机制。 一、 TPP金融服务投资争端解决机制概览 TPP金融服务投资争端解决机制以 TPP第十一章“金融服务”为基础，同时部分吸收了第九章“投资”和第二十八章“争端解决”中的内容。不同于纯粹的国家间争端解决机制和国际投资仲裁， TPP在金融服务投资争端中引入了两项变革性的设计：在程序上， “审慎过滤器”的设置结合了国家协商与私力救济；在实体主张上，新增的“最低待遇标准”给予投资者更广泛的保护。 （一） “审慎例外”下兼顾国家协商与投资仲裁的程序设计 根据 TPP第 11.22 条第 2 款的规定，一缔约方的投资者可以直接根据第九章 节（投资者―国家争端解决）提交仲裁申请，质疑一项关于金融机构、市场或工具的管理或监督措施， 但该权利并非不受限制。 若东道国提出涉案金融监管措施构成“审慎例外” 抗辩，那么仲裁程序必须经过争端双方所属国主管机关的判定才能继续进行。 所谓“审慎例外”是与金融服务贸易自由化紧密相关的一个概念。 一般而言，一国对外国服务贸易的规制主要依赖于国内法规， 虽然该类法规由于更具强制性与多样性，很容易成为贸易保护主义的工具， 但是就金融服务而言， 却很可能被认为是金融监管的妥当之举。 这种基于金融监管而作出的妥当考量， 一般会被认 定具有“审慎原因”可享有不受协定义务约束的豁免。根据 TPP第 11.11 条“审 慎例外”的规定， TPP不得阻止一缔约方因审慎原因而采取或实施的措施，包括 “为保护投资者、存款人、投保人、保单持有人而采取的措施，或为保护金融机 1 构或跨境金融服务提供者对其负有信托责任的人而采取的措施， 或为保证金融系统的完整和稳定而采取的措施” 。 由于“审慎例外”有着极高的专业性和敏感性， TPP在设计金融服务投资争端解决机制时引入了一项创新，即“审慎过滤器” （Prudential Filter）制度。若被申请人援引“审慎例外”作为抗辩，那么将自动适用“审慎过滤器”机制。被申 请人应当在规定时间内请求申请人及被申请人所属缔约方的金融服务主管机关 就是否及在何种程度上构成 “审慎例外” 的有效抗辩作出共同决定。 该共同决定对仲裁庭具有拘束力，且仲裁庭作出的任何决定或裁决须与之保持一致。 在经过“金融审慎例外” 的过滤判定之后，案件并非直接在仲裁庭开始审理， 而是根据不同的结果转入不同的程序。 若主管机关未在收到被申请人书面请求后 120 天内作出决定， 则被申请人或申请人所属缔约方可根据第二十八章的国家间 争端解决条款请求成立专家组，审议“金融审慎例外”问题。若在该 120 天期限 届满后 10 天内未有成立专家组的请求，仲裁庭才可以 ?理有关申请。也就是说，一旦在争端中出现 “审慎例外” 的抗辩，投资者必须要经过国家政府间级别的交涉程序才能正式进入私力救济的仲裁程序。 （二） 可提交仲裁的投资争端范围 虽然第九章 B 节的投资者―国家争端解决机制作为一个整体加入到第十一 章，但并不意味着金融服务投资者可以完全依据第 9.18 条所列的投资争端范围 提交仲裁申请。根据第 11.2 条第 2 款（ b）项的规定，投资者―国家争端解决机制仅在主张一缔约方违反根据 （a）项纳入第十一章的第 9.6 条（最低待遇标准）、 第 9.7 条（武装冲突或内乱情况下的待遇） 、第 9.8 条（征收与补偿）、第 9.9 条（转移）、第 9.13 条（特殊手续和信息要求）和第 9.14（利益的拒绝给予）时才适用。其中，“最低待遇标准”的引入最为瞩目。 所谓“最低待遇标准”（Minimum Standard of Treatment）指国际最低待遇标准。根据第 11.2 条第 2 款的指引，金融服务章节所引入的“最低待遇标准”来自于投资章节下的第 9.6 条。该条第 1 款规定“每一缔约方应根据适用的习惯国际法原则给予涵盖投资待遇，包括公平公正待遇和充分保护与安全。 ”由于“公平公正待遇”和“充分保护与安全”是两个相对宽泛的概念，有很大的模糊性与不确定性，各国基本只能在