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我国医疗侵权举证责任分配之反思 与重构 关键词：医疗侵权举证责任分配过 错归责原则重构 内容提要：在实体公正与程序公正之要求 下，民事实体法依据行为人主观过错状态分 别对侵权行为归责原则界分为过错归责原 则、无过错归责原则和过错推定归责原则， 适用举证责任分配“倒置”规则的仅包含 属于无过错归责原则和过错推定归责原则 的特殊侵权诉讼。我国医疗侵权并不属民事 实体法中的特殊侵权行为， 应当采纳过错归 责原则。因此，医疗侵权举证责任分配“倒 置”之规定有违实体公正与程序公正，反而 使医方陷于过重的举证负担下。为了维护实 体公正与程序公正，医疗侵权诉讼应当回归 过错归责下的举证责任分配规则，法官可以 在证明评价过程中通过表见证明、 证明妨碍 等心证规则与制度辅助处于弱势的患者。 医疗侵权民事诉讼中，法官要作出公正判 决，一方面，必须严格适用民事实体法；另 一方面，当案件要件事实在诉讼达到裁判程 度时仍然真伪不明的情况下， 为了使判决结 果最接近实体公正，法官必须运用举证责任 分配规则对案件事实进行拟制认定。“举证 责任分配法则除具有程序法之意义外， 其亦 有实体法意义之存在。基本上，实体法乃假 设事实已经发生，以立法者（价值或政策决 定者）之角度就民事责任之要件予以设定， 属于静态之规范。而举证责任分配法则乃为 使该等实体法之适用前提获得确认而设立， 其与实体法上之规范目的自应在体系上寻 求一致性，某程度而言，可谓举证责任法则 亦应有实现该等待证事项所属法规之立法 目的之功能存在。” [1]举证责任是连接民 事实体法与程序法之“桥梁”，是法官在案 件要件事实真伪不明时作出公正判决的主 要依据之一。“举证责任，是指导一切情况 的指针，必须是永恒不动的。”举证责任是 平衡实体公正与程序公正的诉讼法“杠 杆力 一、我国医疗侵权举证责任现状评析 致害事实之专业性、双方当事人主体性质 之特殊性以及诉讼力量之不平衡性， 导致我 国民事诉讼理论和立法对诉讼中医疗侵权 举证责任分配作出了欠缺公正性的结论。 我 国〈〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干 规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起 的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害 结果之间不存在因果关系及不存在医疗过 错承担举证责任。司法解释将医疗侵权行为 视为一种特殊类型的民事侵权行为， 将医疗 侵权行为等同于实体法中严格责任或过错 推定侵权行为范畴，因为严格责任与过错推 定责任对应于诉讼中的举证责任倒置规则。 “过错推定，也称为过失推定，是指若原 告能证明其受损害是由被告所致，而被告不 能证明自己没有过错，则应推定被告有过错 并应负民事责任。过错推定免除了原告就被 告的主观上可归责性的举证责任，而只需证 明原告的损害结果与被告的行为之间有因 果关系，而不必证明被告在实施该行为时具 有过错。被告要想免除责任，必须举证证明 自己主观上没有可归责性的心理状态。”过 错推定是指，侵权行为的各个构成要件中， 只要具备了其他几个要件，侵权人的主观过 错要件就被推定存在。 （一）医疗侵权诉讼的举证责任分配 医疗侵权赔偿纠纷，目前是我国司法实践 中一类争议大、法院较难解决的专业性、类 型化纠纷。医疗侵权诉讼最特殊之处就在于： 法官在判断医生的诊疗护理行为是否造成 患者人身损害、是否医生的诊疗护理行为违 反法律、行政法规、规章和诊疗护理常规， 医务人员是否有过错时，大多需借助司法鉴 定。另一方面，直接证明医务人员过错等要 件事实，对于患者来说具有相当的困难，而 对于医院来讲，要证明自己的医务人员诊疗 护理行为合法、无过错、患者的损害与医疗 行为没有因果关系，是否就一定很容易呢？ 本文认为，医方也未必就能够很顺利、容易 地证明自己无过错。 我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的 若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为 引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与 损害结果之间不存在因果关系及不存在医 疗过错承担举证责任。可见，我国现行医疗 侵权诉讼的举证责任分配采特殊规则，就是 所谓举证责任“倒置”。有学者认为，“该 条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗 机构，对于保护患者的利益是十分有利的， 从这个意义上说，该规则对保护公民的合法 权益具有积极的意义。”医疗侵权诉讼中， 患者应当举证证明：医患双方存在医疗服务 合同关系、患者在诊疗护理过程中，身体受 到损害；而医方应当证明，医方就医疗行为 与损害结果之间不存在因果关系，医方不存 在医疗过错。依据所谓的举证责任倒置分配 标准，我国医疗侵权诉讼适用的应当是危险 领域说的举证责任分配学说，在实体法上属 于过错推定原则。 “危险领域说认为，证明责任分配的标准 在危险领域和没有危险的领域应当是不同 的。在这些领域中，如果仍然按照规范说的 标准分配证明责任的话， 就难以使受害人的 权