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不定时工作制常见争议问题汇 总分析 不定时工作制常见争议问题汇总 不定时工作制， 它没有固定工作时间的限制， 是针对因生产特点、 工 作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下 班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作 时间制度，是中国现行的基本工作时间制度之一。 在各行各业中，并不是每种工作都是朝九晚五这样规定好 上下班时间的， 有些工作没有固定的工作时间限制， 而是等待老板或 者客户随叫随到，工作起来不分昼夜。例如企业高管、外勤人员、推 销人员、长途运输司机等， 这些岗位的工作时间无法按照标准工作时 间进行衡量，于是另外一种工作制顺势而生了——不定时工作制。 因为劳动法中缺少细则， 不定时工作制在实践当中时常导致一些劳动 争议，例如员工绩效难以考核， 加班费难以计算， 甚至未经批准而实 施不定时工作制等。 相关问题： 问题一：不定时工作制没有在劳动合同中约定是否就无效？ 笔者认为，根据《劳动合同法》第八条规定，用人单位招 用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、 职业危害、 安全生产状况、 劳动报酬， 以及劳动者要求了解的其他情 况；第十七条规定， 工作时间和休息休假是劳动合同的必备条款， 而 且第三十五条规定， 用人单位与劳动者协商一致， 可以变更劳动合同 约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。因此，笔者认为， 不定时工作制会切实影响劳动者的利益， 用人单位实行不定时工作制 的，应当主动告知， 并且在劳动合同中明确注明， 由标准工时制等变 更为不定时工时制时， 应当采用书面形式与劳动者协商一致。 有些地 方就是如此规定的， 例如江苏省人社厅出台的规范特殊工时制的相关 通知，就要求企业今后申请特殊工时制时， 不仅要事先征得劳动者的 书面同意，还要在相关的劳动合同和劳务派遣合同中予以注明。 问题二：法定节假日上班的， 应当为不定时工作制的职工 支付加班费吗？ 根据劳动部颁布的 《工资支付暂行规定》中第十三条规定， 实行不定时工作制的劳动者， 不执行普通用人单位加班工资计算的相 关规定。而各地区可以辅以出台适合本地情况的地方法规。 有些地方对此作出了明确规定，例如《深圳市员工工资支 付条例》 第二十条规定： “用人单位安排实行不定时工作制的员工在 法定休假节日工作的， 按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分 之三百支付员工加班工资。” 但是在很多地方就没有针对不定时工作制如何支付加班费 的具体规定， 如果地方政府未出台具体的地方法规， 那么应当按照国 家规定来执行，而按照《工资支付暂行规定》不定时工作制的，用人 单位可以不支付加班工资，即使在法定节假日被安排工作。 问题三：不定时工作制获得许可后能否改变劳动合同的约 定？ 行政许可是一种授益性行政行为， 按照行政法理论， 授益 性行政行为不具有强制执行力。不定时工作制许可“授益”的范围， 只是为用人单位与劳动者对特殊岗位进行 “不定时工作制”协商提供 了条件，并不能当然地改变合同关于工时制的约定。 而且，根据前述问题一的分析，由其他工时制变更为不定 时工时制的， 应当与劳动者协商一致并采用书面形式， 可见，不定时 工时制的许可决定不能改变劳动合同的约定。 问题四：改变标准工时制要与劳