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斡旋受贿罪的独立性研究 内容提要：斡旋受贿罪在现行刑法中是 作为受贿罪的第三款出现的，在我国刑法上 并不是独立的罪名。但笔者认为，从斡旋受 贿罪的犯罪构成要件， 结合日本刑法理论的 研究来看，与受贿罪相比，该罪是具有其独 立性的。 关键词：斡旋公务受贿罪受贿罪独立性 日本刑法 刑法第388条规定：国家工作人员利用 本人职权或地位形成的便利条件，通过其他 国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取 不正当利益，索取请托人财物或者收受请托 人财物的，以受贿罪论。对此种行为，理论 上有称斡旋受贿罪的，也有称间接受贿罪的。 我们认为，该罪与受贿罪相比较，具有它的 独立性的。在刑法中应当设立独立的罪名， 即斡旋受贿罪。 一、日本刑法对斡旋受贿罪的规定与理 论上的研究 通过比较日本不同历史时期的刑法可 以看出，日本刑法至今发生很大变化。尤其 在分则中变化最大、最为复杂的就是贿赂罪 的有关规定。日本刑法原先规定的贿赂罪， 仅含刑法第197条的单纯公务受贿罪、加重 公务受贿罪和第198条的公务行贿罪。1947 年，经对第197条修改，增加了受托公务受 贿罪和事前公务受贿罪、第三者受贿罪、事 后公务受贿罪四个罪名。1958年，新增了斡 旋受贿和斡旋行贿两罪，完善了没收、追缴 贿赂的有关规定。1980年，提高了斡旋受贿 等罪的法定刑。在特别法中，又对贿赂罪的 主体作了扩大。日本刑法关于贿赂罪的这些 细化规定，一方面适应了社会生活的不断变 化，标志着基于判例积累而在立法日渐成熟； 另一方面也是日本学术界对贿赂罪研究的 日益深化的结果。 目前对于斡旋受贿罪侵犯哪方面的法 益，在日本刑法理论上依然存在分歧。 1958 年，日本刑法新增加了斡旋公务受贿罪后， 由于刑法规范对贿赂行为干预的范围拓宽， 继而理论上又有了新的突破， 目前多数学者 主张贿赂罪的保护法益是职务行为的公正 性和社会对公务员职务公正性的信赖， 因为 依照法条理解，斡旋受贿是公务员接受请托， 通过对别的公务员进行斡旋，收受、要求或 者约定贿赂，作为对其本人斡旋行为的报酬。 但由于被斡旋的公务员未必受到贿赂的收 买，“不可收买说”解释本罪时便显得难以 自圆其说，所以有的学者批评“不可收买说” 不能囊括所有公务受贿罪的保护法益。 日本 学者宫泽浩一在评述各种见解时指出， 斡旋 其他公务员职务的公务员实施的行为， 未必 是职务行为。所以，从所有贿赂罪的范围来 说，都侵害职务行为的公正性。贿赂罪背叛 的是职务行为的公正性和社会对公务员职 务公正性的信赖。只有这样解释才是圆满的。 总之，公务员的清廉性、公务的纯粹性以及 职务行为的不可收买性等，对斡旋受贿的解 释都是不完整的。因为在本罪中，即使实施 斡旋的公务员的职务行为可能成为贿赂所 收买的对象，而受斡旋的公务员的职务行为 未必是收买的对象。[1] 从法律规定贿赂罪的目的在于保护社 会对职务行为公正性的信赖这一理念出发， 多数学者认为，职务行为并不一定局限于公 务员本人能直接行使的权限，如果基于本人 拥有的上级指挥监督权， 由下级实施具体的 事务性行为，只要与他职务相关，也可构成 贿赂罪。而职务权限的内容，只要是一般性 职务权限就足够了，并不要求必须有具体负 责某项事务的分工。 因此，斡旋受贿罪被规定为“公务员接 受请托，斡旋或已经促成别的公务员为不正 行为或不为当为行为，收受、要求或约定贿 赂作为报酬的，处5年以下惩役。”由于公 务员除了利用自己职务收受贿赂之外， 还将 出现利用其地位对别的公务员施加影响的 行为，这种行为同样损害公众对公务活动公 正性的信赖，故增设此条。但本罪的构成要 件是相当严格的，主要表现在以下三方面： 第_,必须是公务员接受请托。理论上 认为，如果从可罚性的角度考察，斡旋受贿 的主体即使不是公务员，有些人也能凭借其 事实上的影响力促使他人的职权行使陷于 枉法状态，但立法上仅将本罪主体限于公务 员，且不包括仲裁人，可见，本罪在公众对 公务活动公正性的信赖之外， 还将公务员的 廉洁性作为保护法益。另有学说主张，实施 斡旋行为的时侯，利用公务员的地位是本罪 的必要条件，但是，尽管公务员以私人身份 进行斡旋的不构成本罪，但并不要求必须积 极利用公务员的地位进行斡旋， 才能构成本 罪。 第二，必须是斡旋或已经促成别的公务 员为不正行为或不为当为行为。但是，上级 官员在本职范围内，指挥有服从义务的下级 官员为不正行为或不为当为行为，则不属本 罪。斡旋行为的违法性是十分明显的。 第三，还须具备收受、要求、约定贿赂 的行为。作为行为对象的贿赂，不是职务的 对价，而是斡旋行为的对价，它包括就将来 的斡旋行为而约定、要求、收受的贿赂。 可见，日本的斡旋受贿是单独设定为独 立的罪名，并加以详细规定，在理论上也进 行了很深的探讨与研究。 二、斡旋