斡旋受贿行为的司法认定.docxVIP

斡旋受贿行为的司法认定 论文摘要斡旋受贿是侵犯国家工作人 员的职务廉洁性的一种犯罪行为， 是受贿罪 的一种特殊形式和补充。斡旋受贿在认定以 及诸多方面的边缘都有不清晰之处，只有与 其他犯罪行为较为明确地区分，才更有利于 使同类案件得到公平的处理。因此，斡旋受 贿行为需要予以全面认定。 论文关键词 斡旋受贿司法认定国家 工作人员 我国〈〈刑法》第388条规定斡旋受贿是： 国家工作人员利用本人职权或者地位形成 的便利条件，通过其他国家工作人员的行为， 为请托人谋取不正当利益的行为。 法条规定 的虽然简单，但有诸多方面需要明确和探讨， 以至于更好地被法律工作者所理解、 被司法 系统工作人员认定和适用，给予犯罪嫌疑人 公正的处罚。司法认定不但对法律条文某内 容的含义进行深入细致的理解，也对其涉及 的在刑法体系以内的其他问题作出深入的 剖析，是理解斡旋受贿的一个重要而最实用 的方面。 一、对斡旋受贿“利用本人职权或者地 位形成的便利条件”的理解 我国理论界主要有以下几种观点： 一是 制约关系说。制约关系说是指在斡旋人与实 施谋利行为的第三人之间存在因其职权或 地位形成的制约关系时才能构成斡旋受贿， 即“便利条件”是指斡旋人对第三人的制 约。可以是政治上的关系、经济上的关系等， 包括横向和纵向两种。 横向制约关系是指在 分工不同、职能有别、无隶属关系的部门之 间因为又互相联系、互相协作、相互制衡的 一种制约关系。如检察院与法院和公安机关 之间、审计部门与财务部门之间。纵向制约 关系顾名思义是上下级之间的关系。一般而 言，上级国家工作人员会对下级国家工作人 员在职务上因为隶属产生制约。 斡旋者利用 这种制约关系使其他国家工作人员为请托 人谋取不正当利益。二是非制约关系说。有 的学者认为，制约关系说并不理想。指出斡 旋人与第三国家工作人员之间是相互影响 的关系，而不单纯是制约关系。这种影响关 系可以是政治上也可以是经济上，但第三人 自由度相对较大。制约关系存在时，直接归 为一般受贿罪比较合理， 这也是制约关系说 的不合理之处。三是特殊关系说。持有此种 观点的人认为，“便利条件”是指斡旋者与 第二人之间是一种特殊关系， 其涵盖诸多方 面，主要包括：职务上的制约关系、影响关 系、协作关系。这里所包含的制约关系与上 述制约关系说基本相同。 影响关系主要是指 下级国家工作人员对上级一种影响关系。 协 作关系是不同国家机关单位之间只是互惠 协作关系而相互“帮助”。这些特殊关系大 致涵盖了上述两种学说，丰富了可能存在的 情况。 笔者认为，第一种的制约关系说中，纵 向的制约关系中上级直接领导制约下级实 施谋利行为的情况应属于一般受贿。 因为上 级领导对下级工作人员的制约符合正常的 工作模式，下级须听从领导安排或者不得已 而实施犯罪行为。如果因为上级领导没有直 接实施该行为就按照斡旋受贿处罚未免过 轻，所以应当直接定位受贿罪。而且最高检 察院规定，受贿罪的利用职务上的便利，是 指利用本人职务范围内的权力， 即自己主管、 负责、承办某项公共事务的职权及其所形成 的便利条件。所以这里的构成一般受贿的 “主管”与构成斡旋受贿的纵向制约有交 集，就不应当再规定与斡旋受贿中了。一般 受贿与斡旋受贿在是否谋利和利益性质要 求上的不同容易让行为人金占法律的空子。 而 且如果只是有制约关系才能构成斡旋受贿 也有片面之嫌，不能够排除其他任何可以构 成斡旋受贿的关系。特殊关系说虽然比制约 关系说全面，但是也包含制约关系范围也过 宽。对于非制约关系说，认为国家工作人员 之间通过相互影响关系实施斡旋受贿， 又排 除了单纯亲友关系，有利于同腐败作斗争， 是较为合理的。任何理论都不可能举确预计 各种事实的情形，在实务过程中，不应当拘 泥于某一理论，我们在严格遵循法律条文规 定的前提下应当具体问题具体分析，找到某 个事实最佳的处理办法。 二、关于斡旋受贿中“不正当利益”的 理解 理论界存在以下观点：非法利益说，认 为“不正当利益”就是法律禁止请托人得 到的利益，非法利益也包括不具备取得某种 利益资格或者条件的行为人用不正当手段 所得的利益。违法利益说，认为“不正当 利益”是指根据现行的法律、法规和有关政 策不应得到的利益。 非法利益和不确定利 益说，认为“不正当利益”包括非法利益和 不确定的合法利益。不确定的合法利益指， 请托人有取得该利益的符合法律的基础条 件但是由于竞争对手的存在而不一定最终 取得该利益，请托人通过不正当的手段得到 该利益。 笔者认为，非法利益说，将法律禁止得 到的利益界定不正当利益， 在包括的内容方 面不够全面，将通过不正当手段得到不应得 到的利益也视为不正当利益适当弥补了该 说的缺陷，但是仍需要完善。违法利益说， 将大多不正当利益理解为依法不应得到的 利益，认为