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日本刑事判例的地位及其对我国的 借鉴 关键词：刑事判例制度有权刑法解释 模式启示借鉴 内容提要：日本刑事判例制度不仅对刑事 司法发挥重大作用而且还影响立法， 这种判 例制度对于解决立法滞后与现实活发之间 的矛盾发挥着重大作用，相应地，司法中以 判例实质地创制法规范等做法也可能一定 程度上消解罪刑法定原则。 日本的刑事判例 制度给我国目前的有权司法解释模式提供 了启示，如重视 法律 的权威性等。应当借 鉴该判例制度构建我国的“一元个体判决 式”的刑法解释模式。 依据我国相关法律的规定， 中国 有权刑 法解释模式是二元一级抽象式的解释模式， 笔者认为该解释模式具有相当的不合理性 ⑴，应予改变。而如何改变就是摆在我们面 前的现实问题。对此，借鉴他国的经验，不 失为一条捷径。中国与日本同属亚洲国家， 有很深的文化方面的联系， 因此了解日本的 有权刑法解释模式，应该是有现实意义的。 在日本，判例，尤其是最局裁判所的判 例，对司法具有重大的作用，无论是刑事司 法还是民事司法都是如此。那么，这种判例 对司法的作用意味着什么，尤其是在刑事方 面，它是具有法规范的性质，还是仅具有 参 考的意义？这样的问题，与中国现在的状 况有一定的相似之处。对此问题的研究，当 有益于我国对相关问题的研究和选择。 一、日本刑事判例的性质 刑事判例对司法的作用 在日本，存在着大量的判例，同时也存 在着大量的对判例的研究。一方面，学校教 学中，老师在研究判例，学生也在研究判例。 笔者参加过日本一个大学关于刑事法的研 究会，其内容就是研究刑事判例。通过对判 例之事件内容、判决及其理由的分析，提出 应该研究的课题，并制定解决方案。另一方 面，司法机关也研究判例，通过判例的研究， 为自己的裁判提供参考。 这种判例研究的广 泛性在日本是一个应被注目的事实。 也就是 说，学界在研究判例，其目的是通过判例把 握司法机关的观点，并提出自己的看法；司 法机关也在研究判例，以确定相同或相似案 件的判决方式，或者援用案例，或者做出不 同的判例，以表明司法者对法条的理解。 日本的判例作用如何？在表现形式上， 日本有判例集，有判例六法⑵。但在判例的 性质上，他们不承认日本有刑事判例法，即 判例不是法律，如对相同问题所做出的判例 就可能是不同的⑶，它对以后的裁判只有参 考作用，而不是必须遵循的法规范。也正是 因为如此，对同一的现象，不同的裁判所之 判例会有不同的结论，有时甚至完全相反。 如日本在共谋共同正犯问题上，就既存在着 肯定说，即将共谋者作为共同意思主体，依 部分实行全部责任的原则，将共谋者全部作 为共同正犯；也存在着否定说，即认为共谋 者没有实行行为，不能成为正犯，共同意思 主体说是团体责任而与现代个人责任原 则相背离，因而共谋者不能成为共同正犯⑷ 的争论和不同的判例。 判例与解释的关系 从前面所描述的日本判例的作用来看， 日本的判例在性质上应具有司法解释的性 质，即司法者通过具体的判例，表明其对具 体法律条文之内容的诠释。 这种解释性在判 例之判决理由部分可以得到充分的反映⑸。 从这个意义上说，判例是法律解释的表现之 一。如果说，解释学是法律解释的理论表现 的话，判例就是法律解释的司法表现。解释 学以理论的方式，描述立法的应有内容，判 例就是以判决的方式，确定立法的应有内容; 解释学以理论的方式影响司法，若司法采用 某种理论主张，就会使该主张通过判例得以 在司法中实现；反之，判例也以其内容反映 着司法者的理论主张，并通过判例研究影响 着解释学的内容。因此可以说，判例与解释 关系密切，判例与解释学具有互动的关系。 或者在一定意义上说，判例就是法律解释， 只是解释的方式更加独特。也正因为判例是 解释而不是法律，所以判例作为具体的司法 判决，对当案有法律效力，除此之外，它不 再具有对任何事件的法律效力；它可以被他 人参考却不能引用作为有效判决的根据， 判 例不是立法。 判例之解释与立法的界限 如果前面的观点被认可， 就可以得出如 下结论：判例是对法条的解释，它只对当案 有效，对其他案件不具有法律的拘束力。但 不可否认的是，判例，尤其是日本最局司法 机关的判例对司法的影响不可小视，一个判 决，完全可能成为被诸多司法者实际上援用 的裁判根据。例如，在有了关于共谋共同正 犯的裁判之后，现在的日本司法机关就将多 数过去作为从犯或教唆犯处理的参与共谋 的共犯者都作为正犯处理⑹，可见其判例作 用之大，虽然这只是参考，但其作用之大， 对司法影响之深远不容低估。 由此也就会提出这样一个问题： 判例之 对法律的解释影响如此之大，那么判例之解 释与立法关系如何？如何划定判例与立法 的界限？该问题应该说既重大又复杂。 说其 重大，它涉及判例是否法律的问题，说其复 杂，是由于判例之对立法的解释既是有效的， 又是